Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 618/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00158/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7009367 /2009

RECURSO DE APELACION 618 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1638 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: ACTIVEM 50, S.L.

Procurador: SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE

Contra: METROFAST, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 158

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid a diecinueve de Abril de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1638/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 19 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, ACTIVEM 50, S.L., representada por la Procuradora Dª SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE y de otra, como demandado-apelado, METROFAST, S.L., sin representación procesal en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que desestimando la demanda presentada por la procuradora doña Sara García Perrote Latorre en nombre y representación de ACTIVEM 50 S.L. debo absolver y absuelvo a METROFAST S.L. representada por la procuradora doña Mercedes Ruiz Gopequi González de los pedimentos de la demanda condenando a la parte actora al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de Abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender la juzgadora de instancia que de la prueba practicada había quedado acreditado que el contrato de opción de franquicia había sido concertado verbalmente y que las cantidades entregadas por la actora lo habían sido en cumplimiento del mismo y no a cuenta de un ulterior contrato.

Frente a dicha resolución, la parte demandada ACTIVEM,50, S.L. formula recurso de apelación que trata de fundamentar en los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba, respecto de la existencia de un "acuerdo verbal" entre las partes para cerrar el contrato de franquicia; respecto del concepto en que se hizo el ingreso de los 32.538 euros; respecto de los correos electrónicos intercambiados entre las partes; y respecto del documento nº 59, que fue impugnado y no adverado por otros medios; y 2) Enriquecimiento injusto, ya que de estimarse la demanda se habría permitido que la demandada se quedase con una cantidad importante de dinero sin haber realizado actividad alguna, además de que la única cantidad que se estipuló como a retener en caso de no adquisición de la franquicia fue la de 5.742 euros que la actora no reclama en la demanda.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la celebración definitiva del contrato de franquicia.

Para un correcto enjuiciamiento de este motivo, que gira en torno al error en la valoración de la prueba sobre la existencia o no de un contrato de franquicia entre las partes litigantes, se hace necesario llevar a cabo un análisis del contrato en que se basa la demanda y que refleja el origen de la relación contractual entre las partes y de donde dimanan las obligaciones y derechos que se discuten en el presente proceso.

Desde el punto de vista formal y literal, el contrato de opción de compra de 22 de septiembre de 2006 (doc. nº 2 de la demanda) apunta hacia la necesidad de firma de un contrato ulterior. Así se desprende que la Estipulación 1

CONCESION DE LA OPCION DE COMPRA

Por medio del presente documento el Franquiciador concede al Adquirente un Opción para adquirir una Franquicia Regional FASTWAY en los términos y condiciones establecidas en este documento.

La franquicia otorgará la zona de exclusividad del territorio de Córdoba.

A través de este contrato la actora no estaba adquiriendo una franquicia, sino una "opción para adquirir". Incluso, vemos que se señala que "la franquicia otorgará...", como indicando algo futuro que todavía no tiene lugar.

También en la Estipulación Segunda queda patente la necesidad de realizar una contratación posterior, cuando se dice:

"B. Antes del 22 de Noviembre de 2.006, las partes deberán, con sujeción a lo dispuesto en el siguiente apartado 2.2, haber otorgado el contrato de Franquiciado Regional FASTWAY para el territorio de Córdoba, que deberá ser esencialmente igual al borrador que el Adquirente reconoce haber recibido con anterioridad a la firma del presente documento."

Que ese contrato ulterior no llegó a firmarse, en sentido formal, es algo que las dos partes litigantes reconocen, pues de hecho no se ha podido aportar por ninguna de ellas el documento contractual escrito.

Ahora bien, la cuestión que se suscita con el recurso es la de si -a pesar de la ausencia de firma escrita del contrato de franquicia- éste pudo celebrarse de forma verbal (como sostiene al demandada y como se recoge en la sentencia.

La parte apelante intenta argumentar -con base en el Real Decreto 2485/1998 , modificado posteriormente por el Real Decreto 419/2006, de 7 de abril - que el contrato de franquicia tiene que ser realizado necesariamente en "forma escrita", no siendo posible ni admisible el contrato verbal. Pero, como se desprende del propio tenor del escrito de recurso, la apelante llega a la conclusión de ese requisito no porque el Real Decreto así lo establezca, sino porque, a la vista de los requisitos legales que debe cumplir el franquiciador, ella entiende que éste debería necesariamente plasmarlos por escrito, ya que su adecuación al ordenamiento jurídico es requisito para su validez.

Sin embargo esa tesis carece de solidez suficiente para que pueda ser aceptada. De entrada, hay un dato importante -reflejado en el contrato de opción- cual es que las partes indican y reconocen en la Estipulación Segunda que el adquirente ha recibido con anterioridad a la firma de la opción "el borrador" del contrato de franquicia. Es decir, la actora tenía ya en su mano un documento en el que se recogía el contenido del contrato de franquicia. Y no existió, ni antes ni después del 22 de noviembre de 2.006 objeción alguna en contra de dicho borrador, de una u otra parte.

Quiere ello decir que se llegó al 22 de noviembre de 2006 sin que ni la parte actora exigiese la firma del contrato y sin que la parte demandada negase a la otra parte la adquisición del derecho de opción a la franquicia por no haber firmado el contrato en esa fecha. Dice en otra parte la citada Estipulación Segunda, apartado B:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en las estipulaciones 2.2 y 2.3 de este documento, si pasado el día 22 de Noviembre de 2.006 el Adquirente no hubiese otorgado con el Franquiciador el Contrato de Franquiciado Regional FASTAWAY para el territorio de Córdoba, por así haberlo decidido el Adquirente, el Adquirente perderá el derecho de opción de compra que por este documento se le concede debiendo el Franquiciador comunicarlo por escrito al Adquirente y retribuyendo en ese caso definitivamente al Franquiciador la cantidad que el Adquirente le entrega en este acto en virtud de lo dispuesto en la letra (A) de esta estipulación".

Y a esa fecha del 22 de noviembre de 2006 ni la actora había "decidido" no otorgar el contrato, ni la demandada decidió comunicar a aquella que había perdido el derecho de opción. Es decir, pasada la fecha pactada para la firma del contrato de franquicia ambas partes demuestran con su comportamiento que la ausencia de firma del contrato de franquicia no les impide continuar con sus relaciones contractuales que, como luego se verá, entraron en una fase diferente, distinta a la de mera expectativa u opción, situándose la parte actora en la posición de verdadera franquiciada.

En definitiva, existen en las actuaciones datos probatorios que indican que hubo en ambas partes actos concluyentes y definitivos que denotaban que implícitamente (por comunicaciones entre sí) o verbalmente (por conversaciones entre ellos) habían dado su conformidad al contrato de franquicia, aunque no lo hubieran firmado. Y es que el requisito del consentimiento contractual, establecido en el artículo 1.261 del Código Civil , puede ser emitido o realizado de diferentes formas, según declara la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo:

STS Sala 1ª de 2 febrero 1990

"la sentencia de 26 de mayo de 1986, con cita de las de 24 de mayo de 1975, 25 de enero de 1957, 14 de junio de 1963 y 29 de enero de 1965, dice que "evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta tina determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (acta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede. ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia"."

Si la parte actora, antes del 22 de noviembre de 2006, hubiera decidido no firmar el contrato de franquicia, lo habría expresado así al Franquiciador. Pero no lo hizo. Y de hecho en el escrito demanda (Hechos tercero y cuarto), aunque dice que:

"Finalmente, y a la vista de la imposibilidad de desarrollar la Franquicia en la provincia de Córdoba, por los representantes de ACTIVEM50, S.L. se decidió no ejecutar la Opción de Compra adquirida".

No se ofrece dato probatorio de esa decisión ni de las comunicaciones que en ese sentido se hicieran a la demandada antes de la fecha del 22 de Noviembre de 2006.

Por tanto, no cabe imputar error alguno en la valoración de la prueba a la juzgadora de instancia al admitir ésta que el contrato de franquicia se había celebrado verbalmente.

También alude la parte apelante en su escrito de recurso a un posible error en la valoración de la prueba por el significado que la sentencia atribuye a la transferencia que ACTIVEM 50 S.L. hizo a METROFAST S.L. el día 10 de octubre de 2006 por importe de 32.538 euros. Dice que

"La transferencia fue realizada el día 10 de octubre de 2006, esto es, a los pocos días de suscribir la opción de compra, cuando era imposible que mi patrocinado hubiera realizado el estudio de viabilidad necesario para tomar la decisión de su adquisición o no; es más tan siquiera había finalizado la formación contemplada en la Estipulación 2.1.D, otro de los elementos necesarios para ejercitar la opción de compra".

Quiere con ello dar a entender que lo que hizo fue un mero anticipo o entrega a cuenta en la idea de que tal cantidad le sería restituida en su integridad en el caso de que finalmente no ejercitara el derecho de opción de compra.

Sin embargo, el hecho de la transferencia y el documento que la refleja han sido valorados por la juzgadora de instancia de conformidad con el criterio de la sana crítica que exige el artículo 326 LEC para la valoración de la prueba documental privada. No es lógico que una cantidad de esa importancia (32.538 euros) se entregue sin que exista una razón contractual relevante, sobre todo después de haber abonado con anterioridad la cantidad de 5.742 euros como importe de la opción, que ya se arriesgaba a perder. Y, por otro lado, el documento nº 4 de la demanda refleja con toda claridad y contundencia el concepto en que se transfería esa cantidad

"COMPRA FRANQUICIA FASTWAY CORDOBA"

La importancia de los términos en que las partes se expresan no puede ser soslayada. Se tiene que ser serio no solo a la hora de reclamar las obligaciones derivadas de los contratos, sino también a la hora de realizar la plasmación de las obligaciones o de los derechos que se quiere integrar en los contratos o en las relaciones contractuales. Y es evidente que esa transferencia, realizada con anterioridad a la fecha de 22 de noviembre de 2006, en que terminaba el plazo para ejercitar el derecho de opción, está indicando que ACTIVEM 50 S.L. se estaban comprometiendo ya en el contrato de franquicia y estaba dando cumplimiento a las previsiones de la Estipulación Segunda del contrato de opción.

Como hemos indicado anteriormente, aquí también se produce un acto categórico o concluyente que otorga un especial significado a la relación contractual, reflejando la confirmación del contrato de franquicia, cuyo borrador ya conocía la parte actora.

Finalmente la apelante, invoca como otro hecho determinante en la valoración errónea de la prueba por parte de la juzgadora de instancia la importancia que ésta otorga al documento nº 59 de la contestación a la demanda: un email emitido por la actora y enviado a don David Teague el 14 de abril de 2007. Alega que ese documento fue expresamente impugnado y luego no fue ratificado su contenido en el juicio. Pero como es fácil constatar lo que hace con esto la parte apelante es espigar de entre la prueba y entresacar de la sentencia un aspecto particular que, aunque fuese desalojado del texto de aquella, la decisión final no sufriría alteración alguna, porque está asentada sobre otros datos probatorios tan importantes o más que aquel. Y, en cualquier caso, el hecho de la impugnación de un documento no le resta a éste toda la virtualidad probatoria, sino que el artículo 326 LEC permite al juez valorarlo conforme a las normas de la sana crítica y en relación con el resto de los medios probatorios utilizados. La parte demandada, en la tarea de probar los hechos impeditivos para que prosperara la demanda (art. 217 LEC ), ha aportado toda una serie abundante de comunicaciones (correos electrónicos) que, examinadas con la objetividad y el sentido crítico con que lo hace la juzgadora de instancia, ofrecen un panorama contractual compatible con la existencia de un contrato de franquicia definitivo y en desarrollo, manteniéndose esa situación prácticamente desde la fecha de la transferencia de los 32.538 euros (10 de octubre de 2006) hasta el mes de julio del año siguiente (2007) en que la parte actora efectúa el requerimiento de devolución de la cantidad entregada.

No se encuentra, pues, en el escrito de recurso dato fáctico alguno o argumento que incline a pensar que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, y por ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre el posible enriquecimiento injusto del franquiciador.

En el último motivo de recurso la parte apelante intenta agarrarse a la doctrina del enriquecimiento injusto para tratar de convencer a este tribunal de que la demanda debe ser estimada y la sentencia revocada.

Sin embargo, ni los hechos ni la doctrina ofrecen apoyatura alguna a la apelante.

En primer lugar porque, como hemos visto y recalcado en los fundamentos anteriores la entrega de los 32.538 euros (cuyo reintegro se solicita a través de la demanda) lo fue en virtud del contrato que existía entre las partes. De modo que, aunque se pueda discutir si la ejecución o desarrollo del contrato fue o no correcta, lo que no se puede discutir es que la causa de la entrega de aquella cantidad fue el pacto habido entre las partes. No puede decirse que la entrega no tuviera una causa justa, puesto que el contrato -como indica el artículo 1.089 del Código Civil - es una fuente de obligaciones. Y de hecho lo que se ha ejercitado en la demanda ha sido una acción derivada de contrato.

En segundo lugar, la doctrina jurisprudencia, de la que puede ser exponente la STS Sala 1ª de 22 febrero 2007 , solo admite acudir a la figura del enriquecimiento injusto cuando no existe otra acción específica a través de la cual pueda la parte demandante defender sus derechos.

STS Sala 1ª de 22 febrero 2007

"Esta Sala ha visto el núcleo del enriquecimiento injusto en un "resultado injustificado" de la operación económica (Sentencias de 13 de octubre de

1995, 12 de julio de 2000, 25 de abril de 2002) y ha dicho que la doctrina jurisprudencial a que nos referimos " va encaminada a evitar un lucro

contrario a la equidad" que se produciría mediante "adquisiciones patrimoniales que no se corresponden con una causa válida de atribución " (Sentencias de 28 de enero de 1956, 15 de noviembre de 1990, 17 de febrero de 1994 ). Esta causa puede encontrarse en la consecuencia de pactos libremente asumidos o en una expresa disposición legal que autorice el desplazamiento patrimonial (Sentencias de 18 de febrero y 8 de julio de 2003 ), de modo que la justificación del resultado, o la consolidación de la atribución realizada han de ser discutidos, en principio, al socaire del derecho de contratos o de la específica norma legal aplicable. Razón por la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina en defecto de "acciones específicas", entendiendo que se trata de un remedio residual, subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y "ni su fracaso ni su falta de ejercicio" legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las Sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de mayo de 1993, y las de 14 de diciembre de 1994,18 de diciembre de 1996, 5 de mayo de 1997 , si bien, como ha señalado la Sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum."

Y en el presente caso es evidente que la entrega de la cantidad reclamada tuvo una causa válida de atribución y la parte actora no podía acudir a la acción de enriquecimiento injusto cuando tenía a su disposición la acción de cumplimiento contractual o de resolución contractual para poder ejercitarla.

Debe, pues, desestimarse el motivo de recurso y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por ACTIVEM 50, S.L frente a METROFAST, S.L. contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a