Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 34/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00158/2010

Rollo Apelación Civil núm. 34/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia (Familia), con el núm. 1.573/08, entre las partes: como actor en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Luis Antonio , en ambas instancias representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Antonio Ruiz Alarcón; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, Dña. Petra , en ambas instancias representada por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez, siendo defendida por el Letrado D. Antonio González-Amaliach Cano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 30 de Abril de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Luis Antonio contra DOÑA Petra , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 11 de noviembre de 1989 en Alquerías (Murcia), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- La hija menor habida en el matrimonio quedará bajo la guarda y custodia del padre, estableciéndose a favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias los primeros y terceros fines de semana de cada mes, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día 24 de diciembre a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de Diciembre, a las 20 horas del día 6 de enero), Semana Santa (primer período de las 20 horas del Lunes Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del Domingo siguiente) y Verano (Primer Período: comprende desde el día 15 de junio a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día 15 de septiembre); atribuyendo los primeros períodos a la madre para el año en curso, alternando con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio de la menor o lugar donde convengan los cónyuges."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez en representación de la parte demandada, Dña. Petra , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes, en representación de la parte actora, D. Luis Antonio , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 34/10, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de Marzo de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Petra se alega, como primer motivo, nulidad de actuaciones hasta la fecha de emplazamiento, indicándose como fundamento, en síntesis, que la cédula de emplazamiento se entregó a la hermana de la recurrente, en el domicilio de la C/. Los Cipreses, Edificio Rasan I, de la localidad de Alquerías (Murcia), cuando lo cierto es que la apelante ha fijado su domicilio en la C/. DIRECCION000 , nº NUM000 de dicha localidad, por lo que se le ha ocasionado indefensión, impidiendo el derecho de tutela judicial efectiva, refiriéndose los artículos 152, 155 y 156 de la LEC , indicando que se le debe emplazar en su domicilio para que formule la contestación a la demanda.

El Tribunal Constitucional declara que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación de las partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que establece el artículo 24 CE . Sin embargo, lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa (SSTC 108/1987, 153/1987, 140/1988, 233/1988, 195/1990, 275/1993, 362/1993 ), pues la razón de ser de las exigencias impuestas por el legislador a los actos de comunicación consiste en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (SSTC 115/1988 y 362/1993 ). Por ésta razón el cumplimiento de tales requisitos ha de examinarse en cada caso concreto (SSTC 195/1990, 113/1993 y 362/93 ) y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción que haya podido haber cometido el órgano judicial, a menos que se trate de un conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado indebidamente la personación (STC 101/1990, de 4 de junio ). No puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta de la diligencia razonablemente exigible (SSTS 7 de enero de 1991 y 30 de junio de 1993 ).

Que en la demanda se señaló como domicilio de la demandada, Doña Petra , en C/. Los Cipreses, Edificio Rasan I, Alquerías (Murcia), constando que en este domicilio fue realizado el acto procesal de emplazamiento, en fecha 12-11-2008, en la persona de la hermana de la demandada, llamada Doña Maribel , siendo advertida ésta de la obligación de entregar la documentación a la destinataria, según diligencia obrante al folio 30, declarándose en rebeldía Doña Petra , por providencia de fecha 12 de marzo de 2009. Asimismo, consta que la sentencia de fecha 30 de abril de 2009 fue notificada en el domicilio, sito en C/. Los Cipreses, de la localidad de Alquerías, (Murcia), a Doña Maribel , en fecha 12-6-09, compareciendo la demandada en fecha 16 de junio de 2009 en el Juzgado manifestado su intención de presentar recurso de apelación contra la sentencia.

A la vista de los anteriores datos debe desestimarse la nulidad de actuaciones interesada, pues se puede afirmar que la demandada y apelante tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento a través del emplazamiento efectuado a su hermana, a quien también se le notificó la sentencia, constando que tuvo conocimiento de ésta la demandada, como se desprende de la comparecencia efectuada en el Juzgado manifestando su voluntad de recurrir la sentencia. Así, pues se puede afirmar de manera razonable que la demandada fue declarada en rebeldía por su falta de diligencia al no personarse oportunamente en el procedimiento, por lo que carece de fundamento la indefensión que se alega con base en los preceptos procesales que se invocan, ello de acuerdo con la doctrinal del Tribunal Constitucional referida.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario se pretende que la guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuya a la apelante, fijándose el correspondiente régimen de visitas a favor del padre de la menor. Se discrepa de que la guarda y custodia atribuida al padre sea más beneficioso para la menor, pues la madre siempre se ha ocupado de atender y cuidar a las hijas habidas en el matrimonio, así como de realizar la tareas domésticas durante la convivencia marital, que por la edad de la menor, de ocho años, resulta más conveniente para la misma que se atendida por su madre, con mayor disponibilidad de ésta, refiriéndose sentencias de Audiencias Provinciales.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Amanda , al padre y demandado, aludiéndose a la rebeldía de la demandada y especialmente a la declaración de la hija mayor habida en el matrimonio, Leocadia , quien manifestó que junto con su hermana menor viven varios años con su padre y que éste siempre ha cuidado de ellas.

A la vista de la declaración testifical prestada por Doña Leocadia , debe mantenerse la guarda y custodia de la menor en favor del padre y actor, en tanto que se considera acreditado que la hija menor vive con el padre varios años, habiéndose encargado éste de su cuidado, por lo que se considera más beneficioso para el interés de la menor el atribuir la guarda y custodia al padre, no aceptándose, por consiguiente, las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación.

Así, pues, procede desestimar el recurso de apelación de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Luis Antonio .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación y en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez en nombre y representación de Dña. Petra , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia en fecha 30 de Abril de 2009 , en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso seguidos ante el mismo con el número 1573/08, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.