Sentencia Civil Nº 158/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 185/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00158/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 158/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 185 Año 2010

Modific.Medidas definitvas 936/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a treinta de Junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Antonieta , mayor de edad, con domicilio en Segovia, PLAZA000 , nº NUM000 ; contra D. Adolfo , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 ; sobre autos de modificación de medidas definitivas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por el Letrado Sr. Luis Jiménez y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendido por la Letrado Sra. Garzón Merino, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha dos de marzo de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belén Escorial de Frutos, en nombre y representación de Doña Antonieta , contra Don Adolfo , representado por la Procuradora Doña María Antonia de Frutos García, y con intervención del Ministerio Fiscal, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, oponiéndose al recurso, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, en escrito donde se contiene un "introito", para indicar que su nombre a lo largo del procedimiento se recoge como Antonieta (así obra en el encabezamiento de la propia demanda), cuando no se llama Paula , sino exclusivamente Antonieta ; y una primera alegación, donde de forma extensa glosa la jurisprudencia constitucional sobre la necesaria inmediación para revocar una absolución o agravar una condena en segunda instancia en materia penal y recoger diversa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre las facultades revisorías de la segunda instancia penal.

SEGUNDO..- En el correlativo ordinal, alude ya a un concreto motivo, que titula "errores procesales en la tramitación del procedimiento"; donde alude a que se decidiera la exploración de la menor, con penas ochos años de edad, sin que existiera razón importante para ello, exploración que se llevó a cabo sin que estuvieran presentes ninguno de los titulares de la patria potestad.

Extraña la interpretación que realiza el recurrente, en basa una norma adjetiva, art. 777 LEC , prevista para procedimientos de común acuerdo; cuando persiste en nuestro ordenamiento el art. 92.2 CC que establece que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos; y acentúa ese derecho la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Siendo interpretada la falta de "necesidad", cuando el punto a debatir en el proceso no se evidencia como conflictivo.

El niño tiene derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en todos los asuntos que le afectan; de ahí que el art. 12.1 de la Convención de los derecho del niño, no restrinja, como indica el recurrente, sino que fomente la audiencia: los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño; únicamente interesa la acomodación a su grado de madurez, lo que obviamente tuvo en consideración el Juez a quo, ante los ocho años del menor, al evitar que sus progenitores estuvieran presentes, para evitar cualquier presión psicológica o afectiva. No hay razón alguna para declarar la nulidad interesada. Por contra, han apreciado que la falta de audiencia de un menor con suficiente juicio para ser oído, aunque no haya cumplido los 12 años, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2002, 4 y 19 abril de 2004, y 6 de junio de 2005 .

En cuanto a la no presencia de los titulares de la patria potestad en la exploración del menor, como indica la STC 17/2006 es cuestión prevista en los arts. 138.2 y 754 LEC ; y ello, entre otras razones, en aras de favorecer su espontaneidad, como en el caso de autos.

TERCERO.- En la alegación correlativa este ordinal se afirma por la apelante, error en la valoración del aprueba y vulneración del derecho sustantivo y jurisprudencia. Alude a la denegación de la guarda y custodia a la madre.

El motivo necesariamente debe ser desestimado. Juez a quo y el otro progenitor, indican que no es preciso declaración alguna en este sentido, pues así se declaró en sentencia de 18 de julio de 2002 y dicha situación no ha sufrido alteración. Es cierto que en aquella resolución, existe un error material, que así es entendido de manera unánime y que no ha producido dificultades en su intelección; de donde debemos abundar con la sentencia de instancia que carece de interés legítimo para solicitar una situación que ya ha sido declarada y que se ejercita sin cuestionamiento alguno.

No obstante, como los errores materiales pueden corregirse en cualquier momento, aunque no fuere materia propia de un recurso de apelación, ningún inconveniente debe haber en su corrección.

CUARTO.- Indica ahora, más error de prueba, aunque en realidad no es problema de valoración, sino de las consecuencias que conllevan ese proceso valorativo.

Instaba la apelante que la pensión de alimentos de la menor, fuese abonada a través de ingreso en cuanta bancaria, en vez de efectuarse en el domicilio de la actora. El Juez a quo, dado que el progenitor demandado ha asumido voluntariamente tal modo de pago, entiende que nada debe resolver.

No obstante, en cuanto que es cuestión que se contenía en pronunciamiento anterior, conviene su clarificación, por lo que este motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Similar cuestión formula en la alegación sexta (no existe quinta), pues interesa pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, que sean abonados al 50%, debiendo adoptarse al decisión de común acuerdo, salvo en expresos supuestos de urgencia.

Entiende el Juez que no existe motivo para un pronunciamiento general; cuestión sobre la que disiente la apelante, poniendo como ejemplo lo acontecido con el seguro médico de la menor.

Nada obsta a su inclusión, por ser una fórmula equitativa; pero siempre en términos generales, pues la Sala no puede estar conforme con la inclusión de todas las partidas que enumera la recurrente como "extraordinarias", ni puede aceptar que las situaciones de urgencia estén casuísticamente previstas y enumeradas en la correspondiente decisión judicial.

Efectivamente, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 CC , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 CC y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriese discordia entre los obligados

SEXTO.- La alegación séptima también se basa en error en la valoración de la prueba; ahora en relación con le régimen de visitas y vacaciones del progenitor no custodio.

Alude a las visitas en días laborales en período escolar, que argumenta que perjudican su rendimiento escolar; las de fin de semana que en este caso perjudican actividades extraescolares; y respecto de las vacaciones que se precisen algo más para evitar conflictos.

No existe prueba alguna que conexione las visitas del padre, con su rendimiento escolar, tanto más cuando también con el padre puede realizar los ejercicios de lectura que la madre entiende necesarios. Igualmente las actividades extraescolares, que se observarán en lo posible, tanto más si fueron acordadas de mutuo acuerdo, no deben presentar colisión frontal con el régimen de visitas con el progenitor no custodio.

En cuanto a las vacaciones, la vaga alusión a problemas existentes por dificultades de concreción, no justifica en este procedimiento de modificación de medidas, alteración de las convenidas de mutuo acuerdo.

SÉPTIMO.- Bajo el epígrafe común de error en la valoración de la prueba, se alude ahora a vicisitudes derivadas en el caso de enfermedad de la menor:

Una de las peticiones formuladas en la demanda (fo.7, punto 9) es que: "En caso de enfermedad de la hija menor, aún siendo de carácter leve, cuando la misma se encuentre en compañía del padre, éste lo comunicará de forma inmediata a la madre, y la retornará al domicilio de la madre o centro hospitalario más cercano. Si la enfermedad conlleva el ingreso en centros hospitalarios o clínicas, el padre podrá visitar a la menor en dichos establecimientos cuantas veces tenga por conveniente. Si por el contrario se trata de una enfermedad leve y de escasa importancia la menor permanecerá en el domicilio de la madre, y el progenitor no custodio podrá visitarla sólo y exclusivamente si la madre lo autoriza expresamente".

En la parte dispositiva de la sentencia que se pretende modificar se señalaba al punto h): "Caso de enfermedad o síntomas que pudiera padecer la hija, deberá ponerse inmediatamente en conocimiento del otro progenitor quién podrá visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrase".

Todo ello ha generado problemas, que han llevado a procesos penales, ya que la intención y hechos del padre en todo momento ha sido la de crear discordia con este tema, y si la hija no podía salir del domicilio de la madre por prescripción médica (una fiebre, gripe o catarro); el padre haciendo uso y amparándose en sentencia de 18 de julio de 2.002 ha pretendido entrar en domicilio de la madre y permanecer en el mismo, alterando su intimidad, ya que la madre en la actualidad tiene otro cónyuge y otra situación muy diferente a la de la etapa en que se dictó aquella sentencia.

La prueba más evidente han sido las sentencias dictadas en relación con este aspecto y que obran en autos.

Entendemos que en casos de enfermedades graves, el progenitor no custodio debería poder optar a visitar a su hija, pero en caso de enfermedades leves, de escasa trascendencia, en las que la menor permanezca en el domicilio de la madre, el padre debería precisar el consentimiento expreso de la madre, para poder acceder al domicilio de ésta última. Ya que se podría incurrir incluso en la vulneración de un Derecho Fundamental (inviolabilidad del domicilio) cuando el padre pretende acceder y permanecer a toda costa en el domicilio de Doña Antonieta , ante una leve enfermedad de la hija.

Es verdad que la fórmula contemplada en el apartado h) de la anterior sentencia, es muy amplio; también que las circunstancias han cambiado, dada la nueva situación familiar de la madre; pero no es viable que estando la menor en compañía del padre, por una enfermedad menor deba retornar con la madre en cualquier condición y modo; ni que estando enferma en el domicilio de la madre, el padre no pueda verla de ningún modo.

De ahí que lo más equitativo, sea adicionar la locución "si bien, en el caso de encontrarse la menor en el domicilio de la madre, será facilitada durante media hora, en los días que hubiera correspondido visita, en horario que designe la madre, que será de 18 a 18'30 si nada hubiera indicado". E igual fórmula, lógicamente, si se encontrar en el domicilio del padre.

OCTAVO.- En la novena y última alegación, interesa tres cuestiones:

a) Consecuente con la tenencia de la guardia y custodia, capacidad de decisión sobre cambios de colegio, viajes, deportes.... Lo que no puede ser estimado, pues la responsabilidad parental es compartida, aunque ella tanga la guarda y custodia.

b) La comunicación de los progenitores de sus respectivos domicilios. Petición que si bien parece razonable, resulta impropia de un procedimiento de modificación de medidas. No obstante, sin necesidad de pronunciamiento alguno al respecto, es obvio que el derecho de visitas debe ser ejercitado de buena fe y la madre debe estar informada de donde se encuentra al menor.

c) La obligación de que la pensión se abone los doce meses, sin contar los períodos vacacionales. Cuestión que tampoco puede ser atendida en este procedimiento, pues como indica la parte apelada, en le procedimiento d ejecución de títulos judiciales 158/08 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Segovia, ya ha sido dirimida dicha cuestión.

NOVENO.- En materia de familia, aunque se contengan pronunciamientos de índole económica, siempre que la impronta de naturaleza crematística, no desdibuje su inicial origen, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia, además de que subyacen cuestiones afectivas, con frecuencia, para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial; tanto más cuando aunque fueren cuestiones casi meramente aclaratorias, el recurso es estimado parcialmente.

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 1, el pasado 2 de marzo de 2010 , en su procedimiento de modificación de medidas nº 936/07, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las siguientes adiciones:

a) Se precisa que por error material en la sentencia precedente, de 18 de julio de 2002 , cuyas medidas allí acordadas ahora parcialmente se modifican, se indicaba que la guarda y custodia de la menor Inocencia era compartida entre los progenitores, cuando en realidad se confería a la madre.

b) La pensión alimenticia establecida a favor de la menor, será ingresada por el padre en la cuenta del BBVA, designada por la madre: NUM002

c) Los gastos extraordinarios originados por la menor, serán abonados al 50%, debiendo adoptarse al decisión de común acuerdo, salvo en supuestos de urgencia.

d) En caso de enfermedad de la menor, deberá ponerse en conocimiento inmediato del otro progenitor quien podrá visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrare. Pero si estuviere la menor en el domicilio de la madre, la visita será facilitada durante media hora, en los días que hubiera correspondido de no encontrarse enferma, en horario que designe la madre, que será de 18 a 18'30 si nada hubiera indicado. Igualmente si estuviere en el domicilio del padre, este designará horario para que la visite la madre, que será de 18 a 18'30 si nada hubiera indicado.

Ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.