Sentencia Civil Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 296/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 158/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS:

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

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En la ciudad de Almería a 28 de octubre de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 296/10 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Almería, seguidos con el número 1017/09, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Elisa , representada por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y dirigida por el Letrado D. Juan Sánchez Murcia, y de otra, como demandada-apelada, Dª. Mónica , representada por el Procurador D. Ernesto Soria Estevan y dirigida por el Letrado Jerónimo Salinas Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de junio de 2010, cuyo Fallo dispone:

"Que con desestimación de la demanda formulada por Doña Elisa , frente a Doña Mónica, debo: 1.- Absolver a la parte demandada. 2.- Imponer las costas de este procedimiento a la parte actora" .

TERCERO . - Contra la referida sentencia por la representación procesal de la actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente , y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para deliberación, votación y Fallo, que tuvo lugar el 24 de octubre de 2011, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y, revocando la dictada en primera instancia, se condene a la demandada a las pretensiones expuestas en la demanda, con expresa condena en costas; la parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó que se desestime dicho recurso , con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia, que desestima íntegramente las pretensiones de la parte actora, una acción dirigida a que se declare el Derecho de la actora a edificar o construir libremente en su propiedad, y consecuentemente se levante o alce la suspensión de la obra que la actora esta realizando y que se encuentra suspendida por la Sentencia dictada en el Juicio Verbal de obra Nueva nº 888/07, ratificado por Sentencia de la A.P. de Almería de fecha 4 de marzo de 2009, declarando el Derecho de Dª. Elisa a poder continuar la obra que esta realizando en su propiedad, contigua a la pared donde se encuentran las ventanas de Dª. Mónica . La referida combatida desestima la pretensión al estimar la excepción de cosa juzgada. Por la parte actora se interpone recurso de apelación, a fin de que se revoque la Resolución combatida y, en su lugar , se estimen en su totalidad los pedimentos de la demanda, alegando en esencia que no concurre la excepción perentoria de cosa juzgada y si los requisitos del Derecho reclamado. La parte apelada en trámite de oposición al recurso solicitó la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo señalar que la actora es propietaria de un inmueble sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la villa de Canjayar, y la demandada es propietaria del inmueble sito en el nº NUM001 de la misma calle, siendo en consecuencia ambas propiedades colindantes, igualmente es un hecho reconocido que la demandada tiene abiertas unas ventanas con luces y vistas rectas sobre la propiedad de la actora, y que frente a las mismas la actora esta levantando una construcción, en terreno de su propiedad. Dicha construcción fue objeto de paralización en virtud de juicio sumario posesorio y su continuación es lo que ahora se reivindica.

Para resolver adecuadamente la cuestión que se somete a la Sala en esta alzada, debe señalarse el iter de los juicios celebrados entre las partes , resultando acreditado conforme a la documental obrante en autos lo siguiente. Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en fecha 13 de septiembre de 1993, en juicio sobre interdicto de recobrar 170/93, actor D. Ovidio y demandada la Sra. Elisa, dicha Sentencia fue estimatoria de la pretensión y ordenaba que se repusiera al actor en la posesión de las ventana, fue confirmada por la Audiencia Provincial rollo nº 608/93 en fecha 16 de marzo de 1994. Juicio de menor cuantía nº 24/95, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería sobre medianería, como actora Dª. Elisa y demandada Dª. Mónica, la pretensión fue desestimada, Sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Almería rollo nº 97/97 en Sentencia de fecha 11 de mayo de 1998. Juicio de menor cuantía nº 10/96 seguido ene l Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Almería , sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, actora la Sra. Elisa y demanda la Sra. Mónica, se estima que la acción negatoria de servidumbre esta prescrita, la Audiencia Provincial confirma la Resolución rollo nº 160/97 Sentencia de fecha 26 de enero de 1998. Juicio Ordinario nº 975/04, Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, recae Sentencia de fecha 23 de mayo de 2005, se ejercita de nuevo acción negatoria de servidumbre que es desestimada apreciando la excepción de cosa juzgada, es confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial rollo 345/05 de fecha 25 de mayo de 2006. Juicio verbal de suspensión de obra nueva nº 888/07 , seguido en el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, Sentencia de fecha 17 de marzo de 2008 acuerda la suspensión, actora Mónica y demandada Elisa, siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Almería, rollo 181/08, Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 . De lo que se desprende, que se han ventilado entre las mismas partes y la misma cuestión litigiosa , las ventanas abierta en la propiedad nº NUM001 de la DIRECCION000 de Canjayar, sobre, y con luces y vistas rectas, la propiedad sita en la DIRECCION000 nº NUM000, cinco juicios, con sus respectivas apelaciones, siendo el que nos ocupa el sexto. Si bien habrá que destacar , resultando trascendente para revisar la sentencia de instancia, dado que las pretensiones han sido dos juicios posesorios que no producen efecto de cosa juzgada, dos acciones negatorias, la una cerro la otra y así se aprecio, y un juicio sobre el carácter o no de un muro medianero, que se declaro no medianero. A pesar de tan numerosa litigiosidad producida entre las partes , entiende la sala que no se ha producido cosa juzgada.

TERCERO.- Alega el recurrente como único motivo de impugnación, el error en que incurre la Resolución apelada, al considerar que concurre la excepción de cosa juzgada al amparo del art. 222 de la LEC .

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos , no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez " a quo ". En definitiva, lo que cuestiona el recurrente es la aplicación indebida que a su juicio hace la Sentencia recurrida de la excepción de cosa juzgada esgrimida por la contraparte.

En este sentido, conviene puntualizar por la excepción de cosa juzgada material encuentra acomodo legal en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyos apartados 1 y 4 disponen que "la cosa juzgada de las Sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo " y que " lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto , siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ". Pues bien , en relación con el motivo que se examina, cabría recordar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24 de febrero de 2001, ha declarado que existe un sólido cuerpo jurisprudencial conforme al cual la cosa juzgada material presupone la firmeza de la Sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos: uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial) que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por Sentencia firme en pleito precedente ( Sentencia de 26 de febrero de 1990 ), con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente Sentencia ( Sentencias de 23 de marzo de 1990 y 12 de diciembre de 1994 ). Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ). Por el efecto prejudicial positivo , lo dispuesto en la Sentencia anterior pasa a ser la base jurídica necesaria para otra Sentencia posterior; la seguridad jurídica, base de la cosa juzgada así lo impone y lo obligan razones evidentes de congruencia, que también laten en el instituto de la cosa juzgada.

El otro efecto es el clásico ya sabido de la exclusión, que podíamos resumir con la frase ya conocida de " non bis in idem " y no es el que concurre en el presente supuesto litigioso. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2003, con referencia expresa al efecto negativo de la cosa juzgada material, en caso de identidad de partes, con diferente "petitum" y "causa petendi", ha declarado que ha de advertirse que , esta Sala tiene declarado que la cosa juzgada es efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos , por lo que sólo el fallo la produce ( Sentencia de 10 abril 1984 ), debiendo ser igual la razón decisiva de ambas Sentencias "sobre el mismo fondo" ( Sentencias de 10 de febrero de 1984, 25 de mayo de 1995 y 9 de diciembre de 1997 ). Finalmente y, conforme establece la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 24 de septiembre de 2003 la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la Sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una Resolución sobre idéntico conflicto, aun recaído en un procedimiento de distinta naturaleza - Sentencias de 5 de octubre y 23 de noviembre de 1983 y 21 de julio de 1988 - puesto que , como dice la Sentencia de 5 de junio de 1987, la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella, siendo así que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida , comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de Derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la Sentencia - Sentencias de 30 de octubre de 1965 , 9 de mayo de 1980 y 21 de julio de 1988 - requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca una contradicción evidente entre lo que se resolvió y de nuevo se pretende, de manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

A la luz de las premisas de orden normativo y jurisprudencial, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite sostener a este Tribunal una conclusión distinta de la expuesta en la instancia , la Sentencia alega para apreciar el efecto de cosa juzgada, la dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 10/96, rechaza la acción negatoria de servidumbre al considerar prescrita la acción al amparo del artículo 1963 del Código Civil , la pretensión que nos ocupa esta referida al Derecho que se articula bajo los efectos del precepto 581 del Código Civil, a edificar en el terreno de su propiedad, que fue suspendido en el Juicio sumario nº 888/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, de lo que habrá que colegir que se trata de acciones distintas dado que, si bien las partes son las mismas, la causa petendi y el petitum son diferentes, en uno se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con la finalidad de cerrar las ventanas en la finca de la demandada, y , en otra, una acción dirigida a levantar la suspensión que pesa sobre una construcción, que se levanta sobre suelo propio, y que esta detenida en virtud de Juicio sumario de posesión, que por supuesto no produce el efecto de cosa juzgada art. 447.2 de la L.E.C. .

CUARTO.- Sentado lo anterior, podemos decir que la cuestión que se nos plantea seria la siguiente , como ya lo expuso acertadamente la Sentencia de la audiencia de Almería de 4 de febrero de 2009, rollo de apelación 181/08, es un caso en que no se ha adquirido la servidumbre por usucapión, pero si ha prescrito la acción real para ejercitar el Derecho a que se tapen aquellos huecos o ventanas que exceden de los limites fijados por el Código Civil en cuanto a tamaño y distancia.

Pues bien, una cuestión no es discutida y así se debe declarar expresamente, la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la demandada, Sra. Mónica, por cuanto ni hay título constitutivo de la servidumbre ni ha transcurrido el plazo de veinte años legalmente exigido para que opere la prescripción adquisitiva. A este respecto constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que la servidumbre de luces y vistas , que es continua y aparente , cuando -como es el caso- los huecos se han abierto sobre pared propia del dueño del predio dominante, tiene carácter de negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, siendo susceptible de ser adquirida únicamente por título y por prescripción de veinte años conforme a los arts. 537 y 538 del Código Civil . Ahora bien, para el cómputo del plazo no es suficiente probar la fecha de la apertura de los huecos, sino que ha de acreditarse la concurrencia de un hecho obstativo, declarando las ss. T.S. 30-9-82, 8-10-88 y 1-10-1993 que el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 CC , referido a la servidumbre de luces y vistas , será aquel que de manera directa obste a que, el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado Derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese " dies contradictionis " en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma , se entabla demanda interdictal, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz, sin olvidar que según reiterada jurisprudencia , antes del acto obstativo, los huecos son mera tolerancia. En el presente supuesto, al no existir título de constitución de la servidumbre , la única forma por la que podría haberse adquirido sería por la prescripción de veinte años a contar, no desde la apertura del hueco sino desde el acto obstativo , plazo que deberá computarse desde el acto de conciliación celebrado el 4 de diciembre de 1991 (documento nº 79 de la demanda) en que la hoy demandada se opuso al cierre de las ventanas interesado por los actores, por lo que es evidente que ni por asomo ha transcurrido el termino de veinte años para considerar constituida la servidumbre de luces y vistas, en consecuencia los demandados no han adquirido servidumbre alguna. Cuestión por otra parte aquietada por la demandada, Srs. Mónica, ya que tanto la Sentencia de 5 de febrero de 1996 y 23 de mayo de 2005 , ambas confirmadas por la Audiencia , hicieron idéntico pronunciamiento y fue interesada su confirmación por la propietaria de la vivienda nº NUM001 de la DIRECCION000 . De igual manera se ha declarado prescrito la acción real a obtener el cierre de las ventanas, de conformidad con el artículo 1963 del Código Civil, ya que de la abundante documental se desprende que las mismas están abiertas desde hace mas de 30 años. De lo expuesto se deduce que la parte actora no está afectada por las limitaciones para edificar que establece el artículo 585 del código Civil .

QUINTO.- Pues bien, si no existe servidumbre de luces y vistas, las dos ventanas abiertas en la pared de la demandada con vistas rectas sobre la propiedad de la actora son actos de mera tolerancia, derivados de las relaciones de vecindad, por lo que , como ya decíamos , no nos encontramos ante una autentica servidumbre, pues lo huecos o ventanas que la norma permite su apertura los son de mera tolerancia, y en cualquier momento pueden ser cerrados mediante la adquisición de la medianería o construcción adosada. Es decir, si el Derecho a pedir su cierre ha prescrito, continua incólume el Derecho a edificar pared contigua, art. 581 del Código Civil, que es precisamente lo que se reclama en la demanda. especialmente clarificadora es la S.T.S. de 16-9-1997, cuyo texto reproducimos: " TERCERO.- Los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del Derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que , cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa , por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El Derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo Derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal Derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

CUARTO.- Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia , en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que , como cabe adquirir Derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad -requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapaional. En efecto , la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre . A partir de ese momento , se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa , habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición. ". Con base a la doctrina formulada la petición de la actora a construir sobre su terreno está dentro de las facultades del dominio , arts. 348 y 350 del Código Civil, sin que se encuentre limitada por servidumbre alguna de luces y vistas a favor del predio de la demandada (En igual sentido SAP de Badajoz de 20-9-2011 ).

Por todo ello, el recurso ha de prosperar en este punto, revocándose la Sentencia apelada en cuanto declara la cosa juzgada, no estimándose esta, aceptándose íntegramente la petición actora contenía en la demanda.

SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de prosperar, revocándose, en consecuencia , la Sentencia recurrida , y en su lugar, procede estimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha de 4 de junio de 2010, por la Ilma. Sra. Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario nº 1017/09, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, estimamos la demanda rectora de esta litis, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente Resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman , estando celebrando audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.