Sentencia Civil Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 609/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00158/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203625

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000249 /2010

Apelante: Maximino Y Caridad

Procurador: NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ

Abogado: JUAN LUIS RAYEGO HIDALGO

Apelado: Rogelio

Procurador: PEDRO CABEZA ALBARCA

Abogado: FRANCISCO JAVIER LORIDO CARDENAS

S E N T E N C I A N U M:158/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR.

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a nueve de mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION)

0000249 /2010, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2010;

seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Maximino Y Caridad ,

representado/s por el/la Procurador/a D/Dª NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ, dirigido/s por el Letrado D. JUAN LUIS

RAYEGO HIDALGO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Rogelio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª

PEDRO CABEZA ALBARCA y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª FRANCISCO JAVIER LORIDO CARDENAS. Actúa como

Ponente, el/la ILtmo.D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 14-9-10, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "

Con estimación integra de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cabeza Albarca, en nombre y representación de D. Rogelio , contra D. Maximino y Dª Caridad, debo DECLARAR Y DECLARO debidamente ejercitado el derecho de opción reconocido al actor en el contrato privado de 8 de febrero de 2006 y, en su virtud, condeno a los demandados a trasmitirle en escritura pública las participaciones 1 a 25 y 51 a 75, todas inclusive , pertenecientes a la entidad " Plata Recio Valhondo, Sociedad Limitada", hoy denominada " Aridos Lavados de Valhondo, S.L." y todo ello, en el plazo de dos meses y previo depósito por parte del actor en Notaria de la suma de 1505 euros a que asciende el valor nominal de las participaciones a disposición a los demandados.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo , no habiéndose celebrado vista pública con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Funda el hoy apelante - los hermanos Maximino y Caridad - el recurso en supuesto error en la valoración de la prueba, porque, en su opinión, del examen de los documentos nº 3 y 4 de los aportados por el demandante , se desprende que la opción de compra concedida al Sr. Rogelio jamás fue ejercitada.

Pero este Tribunal , examinando los mencionados documentos nº 3 y 4 citados por el apelante, poniéndoles en relación con el doc. Nº 1 llega precisamente, a la conclusión contraria a la sostenida por el hoy apelante , esto es, que la opción de compra fue validamente ejercitada por el demandante.

Y es que, en efecto, en el contrato de opción de compra de fecha 872/2006, (doc. Nº 1 de la demanda) se prevé que , los hermanos Maximino y Caridad, representados por D. Prudencio, conceden a D. Rogelio un Derecho de opción para la adquisición de todas o algunas de la s participaciones sociales que aquellos ostentaban en la Mercantil " Plata Recio Valhondo S.L." ( hoy " Aridos Lavados de Valhondo S.L."); adquisición que el optante podia hacer par sí mismo o para la persona física o jurídica que tuviera por conveniente, con tal de que la mayoría del capital social de esa persona jurídica correspondiera al Sr. Rogelio o de que esa otra persona física para quien podría adquirir las participaciones sociales, fuera pariente en línea ascendente o descendente, hasta el segundo grado, del Sr. Rogelio ; además , en el contrato de opción, se preveía que, ejercitada la opción el optante notificaría fehacientemente, en el domicilio de D. Prudencio, con quince dias de antelación, al menos, el día , hora y notario autorizante de la escritura de compraventa; el Derecho de opción finalmente, se ejercitaría consignando ante Notario la suma del valor nominal ( 30 ,10 euros por cada participación).

Pues bien, con fecha 23 de septiembre de 2009, se produjo aquella notificación fehaciente de ejerció de la opción, pues el Sr. Rogelio comparece ante Notario para que , por éste, se notifique al representante de los concedentes de la opción, que ha decidido ejercita la opción, señalándose como día para el otorgamiento de la pertinente escritura pública, el 8/10/2009, en la Notaria de D. Carlos Alberto Mateos Iñiguez, sita en C/ Eladio Salinero de los Santos , a las doce horas; según así se refleja en el doc. Nº 3 donde consta que el Sr. Notario notificó de manera fehaciente el alta en el domicilio del representante de los hermanos Caridad Maximino .

Finalmente, consta, como doc. Nº 4 acta levantada, el 8/10/2009, por el Notario Sr. Mateos Iñiguez , donde se recoge que comparece Dª Fermina, casada, en régimen de gananciales, con D. Rogelio, para manifestar que comparece el objeto de documentar la adquisición de las aludidas participaciones sociales, para su sociedad conyugal de gananciales; pero que, siendo la hora de las 12,45 h. no han comparecido los concedentes de la opción.

Por tanto , vemos que existió un ejerció válido de la opción, pues se efectuó por uno de los miembros de la Sociedad Legal de gananciales.

SEGUNDO.- Sigue diciendo el apelante , en la alegación segunda, que de nuevo existe error en la valoración de la prueba, por incumplimiento, por la actora, de la cláusula tercera ( párrafo tercero ) del contrato de opción de compra; pero tampoco esa alegación se comparte por la Sala , por cuanto, el aludido párrafo tercero de la cláusula tercera citada, no obligaba al optante al depósito o consignación previa del precio de la opción con anterioridad a la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura pública, ni mucho menos le obligaba a esa consignación previa, simultáneamente a la notificación fehaciente del día y hora para ejerció de la opción. Es obvio que si los concedentes del derecho no comparecen al día y en la Notaría señaladas, el optante volveria a llevarse la cantidad pactada para la adquisición.

TERCERO.- Las alegaciones que hace el hoy apelante sobre fraude de ley y perjuicio de terceros en relación con el ejerció del Derecho de opción,. No de recibo por cuanto, se vierten, por vez primera en este recurso , cuando resulta que debieron hacerse efectivas en la primera instancia, si los recurrentes, por su propía voluntad , no se hubieran constituido en rebeldia. Admitir aquellas manifestaciones del recurrente incurriría en manifiesta indefensión del actor, que ya no dispone de posibilidad para contradecirlas y desvirtuarlas.

Lo mismo cabe decir, respecto de las alegaciones de falta de causa del contrato y supuesta nulidad del mismo.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( art. 398 L.E.C. : principio del vencimiento objetivo).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de los hermanos Caridad y Maximino, contra la sentencia nº 151/2010, de 14 de Septiembre, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, en el juicio verbal nº 249/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, integramente, dicha resolución , con imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente Resolución a las partes haciéndoles saber QUE contra la misma no cabe ulterior recurso, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.