Sentencia Civil Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 600/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

158/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de dos mil once.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha a tres de noviembre de dos mil ocho , seguida esta apelación a instancia de DON Amador , representado, por el Procurador de los Tribunales dona Ana María Ramos Varela, y bajo la dirección letrada de D. BENITO MARRERO REYES, y como parte apelada la DON Aureliano que compareció en la alzada representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. don Jesús Quevedo Gonzálvez, y dirigida por la letrada dona Nayra Villareal Marrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " A) Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de DON Amador , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da SANDRA CARDENES HORMIGA y defendido por el Letrado D/Da BENITO MARRERO REYES contra DON Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da GUADALUPE GALVÁN ASCANIO y defendido por el Letrado D/Da NAYRA VILLAREAL MARRERO, se acuerda: 1. ABSOLVER a DON Aureliano de todos los pedimentos. 2. CONDENAR a DON Amador al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento respecto de la acción ejercitada por el mismo. B) Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por vía reconvencional a instancia de DON Aureliano , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da GUADALUPE GALVÁN ASCANIO y defendido por el Letrado D/Da NAYRA VILLAREAL MARRERO frente a DON Amador , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da SANDRA CARDENES HORMIGA y defendido por el Letrado D/Da BENITO MARRERO REYES, se acuerda: 1. ABSOLVER a DON Amador de todos los pedimentos formulados en su contra por vía de demanda reconvencional. 2. CONDENAR a DON Aureliano al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento respecto de la acción ejercitada por el mismo por vía reconvencional.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la indicada parte según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C., y no han pedido prueba en esta segunda instancia, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda en pos de resolver, por incumplimiento, un contrato de cesión de bienes por alimentos por la razón de que al no ser el demandante Amador parte ni firmante de dicho contrato, que fue concertado solamente entre el demandado Aureliano y dona Esmeralda , el hoy actor no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso y, por tanto, carece de legitimación y acción para formular esta demanda.

Al margen de que tal objeción no fue opuesta por la parte demandada, ha de convenirse con el recurrente en que en el expositivo fáctico primero del escrito de demanda ya se explica que Amador actúa en la representación de la contratante dona Esmeralda en virtud de poder notarial (documento no 01) que le faculta para que en "en nombre y representación de Esmeralda pueda realizar con plenitud de competencia, atribuciones y facultades y con libertada para fijar . . . de surte que el apoderado ostente la plena representación de la parte poderdante sin traba, limitación ni excepción alguna" y a título enunciativo y no limitativo podrá "constituir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipo", de manera que la actuación de Amador en el presente pleito lo es en nombre y con representación de la contratante Esmeralda y, en nombre y representación de ésta, puede validamente instar la resolución del contrato litigioso, como actor (página 4 del poder) y como tal ya se le tuvo en los autos de medida cautelar, seguido también en pro de Esmeralda frente a al aquí demandado (y parte contratante) Aureliano , como dijo el Auto del propio Juzgado teldense de fecha 9 de julio de 2007, en su considerando primero, apartado séptimo, "La pretensión principal de la resolución de un contrato de cesión de bienes a cambio del cuidado de Esmeralda , quien no es la actora sino que ha sido interpuesto por otra persona en su nombre y con poder suficiente, y el demandado.".

También objetó el Juzgador que las partes habrán de comparecer por sí mismas o necesariamente a través de procurador y que la norma no permite, fuera de los casos de de representación legal previstos en la Ley, que la persona física titular de la relación jurídica controvertida apodere voluntariamente a una tercera persona física -que no sea Procurador ni tenga nada que ver con la relación jurídica controvertida- para que ésta, a su vez, apodere a un Procurador, mas no puede olvidarse que quien realmente está actuando en el proceso es la misma Esmeralda , representada por Amador , y la designación de representante procesal que éste realizó en favor de la Procuradora de los Tribunales dona SANDRA CARDENES HORMIGA proviene de la especifica autorización de "comparecer ante cualquiera Juzgados y Tribunales" e instar como actor toda clase de juicios (apartado VI) y de sustituir el poder a favor de los senores Procuradores o Letrados que libremente determine el apoderado, y todo ello confirmado o ratificado personalmente por dona Esmeralda quien asistió a declarar a la vista celebrada en la pieza de medidas cautelares del 12 de febrero de 2008 en el mismo acto en que lo hacían, allí presentes, en su nombre la Procuradora de los Tribunales dona SANDRA CARDENES HORMIGA y su apoderado Amador , el cual como hizo contar en el presente rollo de apelación es heredero testamentario (instrumento no 843 de diez de abril de 2008 del Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Alfonso Zapata y Zapata) de la finada Esmeralda instando la sucesión procesal del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- No obstante lo anterior la sentencia de la primera instancia entró a dilucidar el fondo del asunto, y tras valorar la prueba practicada, consideró que no se demostró la existencia de un incumplimiento grave, sustancial y objetivo por parte del demandado de sus obligaciones asumidas en el contrato de cesión de bienes por alimentos, por concurrir prueba suficiente y clara de que desde que se firmara el contrato de cesión de bienes por alimentos el 25 de septiembre de 2006 hubieran existido problemas de incumplimiento de la obligación de alimentos asumida, hasta finales del ano 2007, cuando entra el liza el hoy demandante, el cual como nuevo apoderado aparentemente quiere hacerse cargo también de los cuidados de la Sra. Esmeralda , y que lo que constaba acreditado e indiscutido fue que el demandado, para dar efectivo cumplimiento al pacto, contrató por su cuenta a una persona encargada de asistir a la Sra. Esmeralda desde un principio, y luego contrató a otra que iba los fines de semana, de tal forma que una iba de lunes a viernes y otra los fines de semana, como forma más eficiente de garantizar los cuidados y asistencia de la alimentista hastaq legara el momento de su fallecimiento, además de sufragar directamente o mediante entregas de dinero en mano o ingreso en cuenta corriente a disposición de la propia Sra. Esmeralda o a las cuidadoras, todas las necesidades alimenticias que precisara incluso procurando que la Esmeralda . Esmeralda tuviera una cantidad adicional de dinero suficiente para su uso corriente.

Rechazó el Juzgador el alegato de la demanda de que no había el demandado abonado los salarios de la empleada para cuidar de la Sra. Esmeralda durante los meses de noviembre, diciembre de 2007 y enero de 2008 por la razón de que de no se aportó ninguna prueba de ello, y que no declararon en la vista las personas que atendían a la Sra. Esmeralda para ratificar dichos impagos y que incluso la parte demandada acreditó con los recibos firmados por la propia dona Esmeralda que abonó las mensualidades (documentos 2 y 3 de la contestación, donde se acredita que recibió la cantidad de 2.100 euros, para los gastos y los salarios a finales de 2007), que la testigo María Rosa declaró que Aureliano se viene ocupando de la Sra. Esmeralda desde septiembre de 2006, y que incluso le había dado comida a ella, ya que la Sra. Esmeralda no la recogía en su casa, adverando que en los paquetes de comida venían a nombre de dona Esmeralda , por lo que difícilmente podía detectarse incumplimiento sino que la Sra. Esmeralda se había negado a partir de un momento a recibir la ayuda pactada del demandado.

Dijo el Juzgador que el impago de dos recibos de comunidad por importe de 10 euros (documentos 4 y 5) constituía un pobre argumento para sostener una resolución de contrato, especialmente al no contar que la Sra. Esmeralda le notificara y reclamara su pago al Sr. Aureliano , para pretender una resolución contractual, pues la viabilidad en general del incumplimiento de contratos con obligaciones recíprocas, exige necesariamente lo que la jurisprudencia califica como verdadero o propio incumplimiento, que en el caso litigioso no podía fundarse en la falta de pago de dos recibos de comunidad por importe de 10 euros, cuya voluntad de satisfacer no se había negado.

TERCERO.- El apelante crítica la sentencia de la primera instancia por no haber reparado en la prueba que, a instancia de la parte actora sin impugnación, se practicó en la pieza de medida cautelar (que figura unida a los presentes autos principales) y especialmente denuncia que en su declaración el demandado dijo que los pagos los había efectuado él en la cuenta de domiciliación de dona Esmeralda pero al no figurar esos ingresos que decía ha de colegirse que los hizo dona Esmeralda .

Así concretamente el apelante hace hincapié en el documento no 50 de la pieza de medida cautelar (folio 135 a 137) o extracto on line de la cuenta corriente no - NUM005 en periodos del dos de enero de 2007 al 18 de enero de 2008; en los documentos no 01 a 11 (folios 82 a 92) o recibos de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 no NUM006 a favor de Esmeralda , piso NUM007 , entre el 01/02/07 al 01/11/07 el no 354 (10,00€ de 01/02/07), recibo no 355 (10,00€ de 01/03/07), los siguientes a 12,00€, y el documento no 11 (ingreso de terceros en cuenta corriente no NUM008 de 24,00€ de 12-2007 y de 01-2008), documento no 12 (folio 93) o derrama luz de 200,00€ pagado por Amador el 07/12/07; los documentos no 13 a 25 (folios 94 a 106) por el concepto de limpieza o recibos expedidos por quien firma como Ofelia a favor de Amador por importe de 400,00€ entre febrero a noviembre de 2007; los documentos no 31 a 33 (folios 112 a 114) de junio a diciembre de 2006 relativo a inmueble de la CALLE002 no NUM009 , al parecer no domiciliados; los documentos no 34 a 38 (folios 115 a 122) o deudas por el IRPF y actividades económicas de junio y octubre de 2007 en que aparece una cuenta de cargo que no es la de la senora Esmeralda ; documento no 39 (folio 123) o factura de venta repuesto de electrodoméstico con puerta rota en CALLE001 no NUM006 de fecha 07-09-2007; documento no 40 (folio 124) o factura de EMALSA de 05-07-2007 de CALLE001 no NUM006 - NUM013 a nombre de Debora ; documento no 41 (folio 125) prima de seguros de 25-7-07 de 40,92€ en al que figura como tomador Debora ; documentos no 42 y 43 (folios 126, 127 y 128) de la companía de teléfonos, factura devuelta de 07-2007 con el no de cuenta de Esmeralda y otra bimestral por línea individual teléfono Domo no NUM010 , en CALLE001 no NUM006 - NUM007 NUM012 , de enero de 2008 domiciliada en cuenta de Esmeralda ; documentos no 44 y 45 (folios 129 y 130) o facturas de UNELCO repetidas de los documentos no 31 a 33; documento no 49 (folio 134).

Observamos que en autos también consta que el demandado, hoy apelado, impugnó en la audiencia previa los documentos no 04 a 07 o recibos de Comunidad de Propietarios no 341 de 10,00€ de fecha 01/12/2006 y el no 342 por igual importe de 01/01/2007 y los recibos (folios 43 y 44 de la demanda principal) atribuidos a la asistente Apolonia de 1.400,00€ (el no 01) y de 700,00€ de, respectivamente, 09/01/2007 (2 meses) y de 31-01-07 (un mes el recibo no 02).

CUARTO.- Los anteriores argumentos no bastan para desvirtuar la consideración del Juez a quo de que no evidencian esa voluntad de incumplimiento serio en la parte demandada y llamada a prestar los alimentos, pues es lo decisivo que en el contrato de 25 de septiembre de 2006 establece en su estipulación primera letras a, b, y c que las obligaciones del cesionario/alimentante eran las de cuidar y asistir hasta su muerte a la cedente/alimentista, sufragar los importes de alimentación, vestido, calzado y servicio farmacéutico a prestar todas ellas en el domicilio de la cedente sito en la CALLE001 no NUM006 - NUM011 NUM012 , y nada decía de su obligación de satisfacerle él de su propio peculio las cuotas de Comunidad de Propietarios ni de devolver las rentas percibidas de lo alquileres de las viviendas cedidas aunque tuviera un poder para administrar sus bienes muebles e inmuebles.

Observamos que en esa misma pieza de medida cautelar figuran los envios de alimentos de mayo de 2007 rechazados por la alimentista (folios 141 y siguientes) y que ésta en 28 de diciembre de 2006 reconoció haber recibido de manos del demandado 2.500 euros por gastos de limpieza y cuidadora, por lo que coincidimos con el Juzgador en que ha habido voluntad de cumplimiento por parte del demandado y una obstaculización por parte de la alimentista como lo confirmó la testigo María Rosa que era inquilina de Esmeralda y vivía en su mismo edificio.

Una posible descoordinación o malentendido en esos pocos meses y los términos del contrato que no apoyan la tesis de la falta satisfacción por parte del alimentante de todos esos conceptos (los documentos de la pieza son imprecisos, irregulares, equívocos y responden a suministros de titularidad y que no son siempre de la alimentista) que aduce impagados el sucesor, ya de dona Esmeralda , y que, en definitiva, en tan poco tiempo transcurrido no evidencian que no hubiera acontecido un incumplimiento grave y sustancial, con la concurrencia de una voluntad del infractor obstativa al cumplimiento de lo que le incumbía y con vulneración grave o esencial de lo pactado conforme a la reiterada jurisprudencia recaída en torno al artículo 1.124 del Código Civil , sino más propia de una pugna (lo que no desmiente el apelante) entre el anterior y el ulterior apoderado de la octogenaria dona Esmeralda , y ello como dijera el Juzgador, que otras habrían de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento a reclamar los danos que eventualmente se hayan producido.

ÚLTIMO.- Corolario de todo lo anterior es el de que el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de la primera instancia con imposición al apelante de las costas derivadas de la tramitación de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado a instancia de DON Amador , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 05 de TELDE de fecha tres de noviembre de dos mil ocho , la confirmamos e imponemos al apelante las costas derivadas de la tramitación de su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.