Sentencia Civil Nº 158/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 93/2011 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 93/11.

Autos núm. 807/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de La Orotava.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de abril dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Orotava, en los autos núm. 93/11, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por DONA Ángela , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora dona María de los Ángeles Martín Felipe y dirigida por el Letrado don Manuel Quintero Quintero, contra DONA Clara , representada por el Procurador don Miguel Rodríguez López y dirigida por el Letrado don Esteban Casanova Ruiz; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona María Luisa Bustillo Gandarillas dictó sentencia el treinta de julio de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D.a Ángela , contra D.a Clara , absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas ocasionadas en esta instancia ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante diligencia de ordenación de veinticuatro de febrero pasado, incoar el presente rollo y designar Ponente, y por providencia de veinticinco de febrero senalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de abril del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la actora, al amparo de lo establecido en el art. 9.d) de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH -, solicitaba la declaración de la obligación de la demandada a permitir el acceso a su vivienda con el fin, en primer lugar, de proceder a la instalación, en la azotea del edificio, de un "sistema controlador de la presión de agua que evite posibles danos a la propiedad, y a su vez, dé la suficiente presión de agua a la vivienda" del actor; en segundo lugar, de anular la llave de paso ubicada en dicha azotea, y, finalmente, de permitir la ejecución de los trabajos necesarios para que el demandante pudiera tener acceso al suministro público de agua mediante una toma directa desde la calle.

Esas peticiones se formulaban con base en que la toma o suministro de agua de la vivienda de la actora se produce a través de unos depósitos instalados en la azotea del edificio, que es zona común pero de uso privativo de la vivienda de la demandada, siendo esos dos viviendas las únicas que se integran en el edificio sujeto al régimen de la Propiedad Horizontal; como consecuencia de algunas deficiencias en la red de distribución del agua, se habían producido algunos danos en la vivienda de la demandada -sita en la planta baja- lo que había dado lugar a discrepancias entre las partes, con alguna denuncia ante la Policía, de manera que la actora pretendía obtener el suministro de agua directamente desde la calle.

2. La demandada alegó la excepción de falta de legitimación activa y tras admitir la existencia de esas discrepancias pero negando determinadas imputaciones (pues reconoció la existencia de una inundación en su vivienda por una rotura para cuya reparación hubo que cortar el agua), y manifestó su extraneza por la petición de la desaparición de la llave de paso, pues representaría el único medio para evitar la inundación de producirse una nueva rotura de las tuberías, "del todo obsoletas". Por lo demás consideraba que lo procedente era que la actora realizara en su vivienda, y no en la de la demandada, las obras necesarias para la toma directa del agua desde la calle sin necesidad de pasar por la azotea como solución más fácil y menos costosa.

3. La sentencia apelada tras senalar que en la audiencia previa se fijó como único hecho controvertido la necesidad o no del acceso a la azotea para el acometimiento de las obras precisas con el fin de dotar a la vivienda de suministro directo desde la calle y rechazar la excepción de falta de legitimación activa, concluye sobre dicha cuestión en que no se ha acreditado tal necesidad, pues la única prueba que se ha practicado es la testifical -no pericial- de un carpintero (no fontanero) que además manifestó "que nunca había subido a la azotea del inmuebles... ignorando como está hecha la instalación"; por otro lado no compareció el otro testigo propuesto por la actora (este sí, fontanero) que ni siquiera acudió a la sede judicial cuando se le citó al haberse acordado dicha prueba como diligencia final, prueba que, en cualquiera caso, tendría poca virtualidad al no haber sido propuesto como perito o como testigo-perito, condición en la que no podría ser objeto de valoración dicha prueba.

4. La actora ha interpuesto el presente recurso alegando (i) la nulidad de lo actuado por infracción de lo dispuesto en los arts. 238 y 256 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, pues si bien el testigo no compareció para la práctica de la diligencia final, en la fecha senalada para ello la Juez ya había cesado y se había trasladada, de manera que en cualquier caso no se podría haber practicado; (ii) la nulidad de lo actuado, pues el auto en el que se acordó practicar como diligencia final la testifical, senaló para su práctica una fecha posterior a los veinte días que, según el art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- , integra el plazo en el que deben practicarse, por lo que se infringió este precepto, y (iii ) la "infracción de normas y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- 1. Las dos primeras alegaciones del recurso se refieren a infracciones procesales determinantes de la nulidad de actuaciones, nulidad que requiere necesariamente que la infracción haya producido indefensión material o efectiva a la parte (art. 238.3a de la LOPJ y 225.3o de la LEC).

Sin embargo, en lo que se refiere a la primera de las nulidades alegadas y al margen de si se ha ocasionado o no la indefensión necesaria, no se ha producido la infracción denunciada que integra su base, pues la Juez que ha dictado la sentencia fue, precisamente, la que asistió al acto del juicio oral celebrado cumpliendo así lo establecido en el art. 256 de la LOPJ , y ello aunque en el momento de la sentencia ya había cesado en el Juzgado por traslado. Pero es el traslado, justamente, uno de los supuestos que contempla la norma (el otro es el de la jubilación) para establecer que es el Juez que asistió a la vista (después trasladado o jubilado sin haber fallado) el que debe dictar la sentencia correspondiente como aquí ocurrió. No existe, por tanto, la vulneración de tal precepto.

2. Otra cosa es que la prueba testifical acordada no hubiera podido practicarse de haber comparecido en el testigo, precisamente porque en el día senalado la Juez ya había sido trasladada, cuestión que también se introduce en la primera alegación de nulidad. Sin embargo, no cabe fundar una alegación en una mera hipótesis cuya solución solo podría adoptarse en caso de que realmente hubiera ocurrido el supuesto contemplado, sobre todo cuando la presencia del Juez que debe fallar en toda y cualquier diligencia de prueba no es un requisito absolutamente imprescindible, y ello en la medida en que la propia LEC -art. 169.4 - contempla la posibilidad, aunque ciertamente excepcional, de la práctica de tales diligencias (incluido la testifical) mediante el auxilio judicial y a través de exhorto a Juzgado distinto del competente para fallar.

3. No obstante y lo que no es una hipótesis es que la prueba testifical propuesta por la parte actora y admitida por el tribunal, no pudo practicarse ni siquiera como diligencia final, sin que ello se debiera, en principio, a causa que se pueda imputar a la parte que la propuso, omisión que sí ha podido generar indefensión de tratarse de una prueba relevante y decisiva para el fallo. Pero, al margen de su relevancia (que la sentencia apelada trata de desvirtuar), la forma adecuada para subsanar esa supuesta indefensión no es la nulidad de actuaciones, sino la previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil con la regulación de la proposición de la prueba en segunda instancia.

En efecto, el art. 460.2.2a de la LEC autoriza a solicitar con el recurso o con la oposición al mismo, las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputables a la parte que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse. La parte apelante ha podido hacer uso de esa facultad sin que lo haya hecho, de manera que no puede acudir, paro remediar esa supuesta indefensión, a la nulidad de actuaciones cuando el propio ordenamiento prevé una forma específica para su remedio.

4. Por razones similares no cabe tampoco estimar la otra causa de nulidad; es cierto que el art. 436.1 de la LEC establece un plazo de veinte días para practicar la diligencia final acordada, plazo que en este caso no se respetó. Ahora bien, el auto en el que se acordó la diligencia en esas condiciones temporales fue notificado a la parte apelante y se hacía constar que contra el mismo cabía recurso de reposición en el plazo de cinco días. Este recurso, que representa una vía adecuada para hacer valer la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales (art. 227.1 de la LEC ), no fue interpuesto por dicha parte que consintió dicha resolución, y no parece muy coherente que sea ahora, cuando ha recaído sentencia en su contra, cuando se denuncia un defecto que pudo haberse denunciado en su día y no se hizo, de manera que tampoco la parte es ajena por completo a la posible indefensión que se pudo originar por ello.

TERCERO.- 1. Tampoco en lo que se refiere a las otras alegaciones el recurso puede estimarse.

2. No hay un error en la valoración de la prueba; ciertamente, parece legítima la pretensión inicial de la actora de obtener el suministro directo del agua desde la calle, pero es lo cierto que no se advierte bien la necesidad de la instalación de un controlador de presión en la azotea cuando justamente no va a tener lugar el suministro a través de ella, a menos que se trate de controlar la presión del agua suministrada a la vecina; no existe una prueba que aclare esas dudas, ni, en su caso, de la necesidad de controlar la presión del agua de la otra vivienda.

Otro tanto ocurre respecto de la llave de paso del agua, cuando puede ocurrir la circunstancia que senala la demandada (pues puede servir para evitar el paso en caso de rotura), y, por otro lado, no se han justificado problemas especiales que impida realizar la acometida directa desde la calle a la vivienda sin necesidad de ocupar la misma, ni de que tampoco sea necesario para cortar el suministro actual a través de los bidones de la azotea.

Puede ser que sea así, pero la prueba de la certeza de tales hechos integra una carga que corresponden al actor sin que la haya cumplido, de manera que al subsistir las dudas sobre los mismas, la consecuencia es la prevista en el art. 217.1 de la LEC a la que se atiene la sentencia apelada que, por tanto, debe confirmarse en lo que se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

CUARTO.- 1. Otra consideración puede merecer el pronunciamiento de costas, también incluida implícitamente en la pretensión impugnatoria en la medida en que se dirige contra todos los pronunciamiento. El art. 394 de la LEC permite no imponer las costas cuando existan serias dudas de hecho o de derecho.

2. Ya se ha senalado que, en este caso, la pretensión mencionada parece legítima, como también resulta lógico que si el suministro del agua se realiza a través de una red o instalación que recorre la azotea, sea preciso el acceso a ella para neutralizar el servicio a través de la misma. Ciertamente, ello no ha podido corroborarse del todo, pero se plantean serias dudas al respecto que si bien no han podido disiparse por completo, la actora ha intentado despejarlas mediante una prueba que finalmente no ha podido practicarse. Por tanto, la existencia de esas dudas justifica que no se haga imposición especial sobre las costas de primera instancia.

3. Procediendo la estimación parcial del recurso para la revocación del pronunciamiento de costas de la sentencia apelada, no procede tampoco imposición especial sobre las costas originadas con el recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora, DONA Ángela , y revocar parcialmente la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas, que dejamos sin efecto confirmándola en todo lo demás.

2. No hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas del recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia (art. 249.1.8 de la LEC ), cabe recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición Final Decimosexta de la LEC) y recurso de casación por interés casacional (art. 477.3.3o de la LEC ) si se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.