Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 343/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 343/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 377/2009

S E N T E N C I A Nº 158/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 377/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de D. Jeronimo , representado por la procuradora Dª. RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMÉNEZ y dirigido por la letrada Dª. RAQUEL RAYO MARTINEZ, contra Dª. Raquel , representada por el procurador D. MANUEL MARTI FONOLLOSA y dirigido por la letrada Dª. MARIA ELENA INFANTE VEGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Dª. Sandra Aguiran Mateu, en la representación procesal de D. Jeronimo, frente a Dª. Raquel, y acuerdo la extinción de la unión estable de pareja de hecho formada por los mismos, y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Custodia hijos sujetos a Patria Potestad.

Se atribuye a la madre Raquel la guarda del menor Izan, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Régimen de visitas del padre con el menor.

Se establece un régimen de visitas del padre con el menor consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas debiendo reintegrar al menor en el domicilio materno.

El podrá podrá estar en compañía una tarde intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo en contrario entre los progenitores será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas debiendo el padre llevar al menor al colegio al día siguiente.

El padre podrá estar en compañía del menor durante la mitad de las vacaciones escolares de verano , navidad y semana santa, correspondiendo elegir el período a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3.- Atribución del uso del domicilio familiar.

No procede pronunciamiento alguno al respecto.

4.- Pensión Alimenticia para el menor.

Se establece una pensión alimenticia mensual para el menor , a cargo del padre, en el importe de 300 euros mensuales que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto indique la madre.

Dicha pensión se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitades.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por parte del demandante, Sr. Jeronimo quien funda su recurso en los motivos siguientes: a) infracción de los artículos 459 y 218 L.E.C. generadora de indefensión y de la que deriva la nulidad de la Resolución dictada y b) combate, por motivos de fondo, la Sentencia apelada y discrepa de los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia del hijo menor de edad, pensión de alimentos interesando en el suplico de su escrito que se declare la nulidad de la Sentencia por falta de motivación y subsidiariamente se dicte Sentencia estimando el presente recurso de apelación y se atribuya la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente así como se declare como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del Sr. Jeronimo la de 150 euros mensuales. La adversa se ha opuesto y también el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La nulidad pretendida no se aprecia. La Sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero aborda la atribución de la guarda y custodia del hijo común como primera cuestión planteada por los litigantes. Valora la prueba practicada sobre el particular y razona la conclusión alcanzada por lo que no se han vulnerado los artículos 218 y 459 LEC citados como infringidos ni se ha producido efectiva indefensión al recurrente.

Entrando en el examen de los motivos de fondo procede mantener la guarda materna del hijo común Izan atribuida en la instancia y acordada ya en medidas provisionales. De lo actuado resulta acreditado que la madre ha sido quien desde su nacimiento se ha ocupado del cuidado y atención del hijo común. Posteriormente, tras la ruptura acaecida cuando contaba cuatro años de edad ha permanecido con ella que constituye la figura principal de apego para el menor. El informe pericial psicológico emitido a instancia del propio recurrente valora beneficioso para el menor mantener la custodia materna. En ningún momento se cuestiona la aptitud o capacidad del padre para el cuidado del hijo común pero no se dispone en autos de información suficiente sobre el proyecto de guarda compartida que el apelante propugna. El Sr. Jeronimo, según recoge la Sentencia apelada y no se cuestiona por el recurrente , abandonó el piso alquilado en el que residía por motivos económicos y pasó a residir con sus padres. Su horario laboral es de turnos rotativos lo que dificulta su disponibilidad para el cuidado del hijo común, y consta que el Sr. Jeronimo admite la necesidad del apoyo y colaboración de la abuela paterna en los espacios de relación con el hijo, sin mayor precisión en cuanto a su alcance y entidad. Correlativamente en estos momentos la madre , convive con otra pareja y ha tenido un nuevo hijo, dedicándose exclusivamente a la familia. La prueba obrante en autos permite concluir que el entorno materno proporciona al hijo común una estabilidad que resulta beneficiosa para su desarrollo, atendidos los rasgos de carácter y los patrones de conducta destacados por la psicóloga, Sra. Elsa, en su informe de fecha 17 de junio de 2010. En este sentido y siguiendo las valoraciones contenidas en el referido informe, que ha sido valorado según los criterios de la sana critica y en conjunción con el total acervo probatorio obrante en autos, no se aprecia conveniente establecer la guarda compartida pretendida. Correlativamente se estima beneficioso y favorable para el hijo común articular la necesaria e imprescindible relación paterno filial en periodo lectivo y en defecto de acuerdo, en fines de semana de viernes a lunes por la mañana y un día intersemanal con pernocta , como así recoge la Sentencia apelada y esta sala comparte.

Sin perjuicio de lo expuesto debe ser indicado que la estabilidad de Izan y su bienestar requiere también de un ejercicio responsable de la parentalidad por ambos progenitores, quienes deben procurar su entendimiento, una comunicación fluida, mutua confianza y respeto a las respectivas funciones parentales, todo ello en interés y beneficio del hijo común. Solo desde esa necesaria colaboración parental cabe plantearse un modelo de guarda como el propugnado por el recurrente.

TERCERO.- También se combate la cuantía de la pensión de alimentos atendidos los gastos del hijo común menor de edad. La sentencia fija en 300 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad, manteniendo la cuantía establecida en el auto de medidas provisionales al que se remite para su cuantificación, sin mayor precisión. El argumento del recurrente para reducir la cuantía se centra exclusivamente en los gastos de colegio, comida y ropa del menor. En primer lugar debe ser indicado que el concepto de alimentos previsto en el artículo 259 del Código de Familia de Catalunya integra otros conceptos no mencionados por el recurrente como lo son el Derecho de habitación , los suministros, la higiene y el transporte del hijo menor de edad; por otra parte del propio tenor de su argumentación se desprende que el recurrente no cuestiona su disponibilidad económica ni su capacidad para afrontar la cuantía establecida. En el escrito de demanda admite percibir unos 1600 euros mensuales y alude como gastos propios un alquiler de 650 euros, ahora inexistente al residir en el domicilio paterno, y distintos préstamos de importe total 400 euros de los que no ha aportado documentación alguna. Atendido todo lo expuesto la cuantía establecida en la Sentencia apelada se estima ajustada a la previsión legal contenida en los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya al ponderar adecuadamente la disponibilidad económica de cada uno de los progenitores y las necesidades alimenticias del hijo común por lo que debe ser mantenida.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso , las dudas de hecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada procedimental comportan que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas y derivadas del recurso ( artículos 394.1º en relación con el 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell en autos de Guarda y Custodia nº 377/2009 de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.