Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 153/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 153/2011 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 69/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 158/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 69/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona a instancia de D/Dª. Pelmar, SA contra D/Dª. Espai Sabadell Promocions Immobiliaries, SA ,; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Espai Sabadell Promocions Immobiliaries, SA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso María Flores Muxi, en nombre y representación de PELMAR, S.A., contra ESPAIS SABADELL PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 121.102,75 euros más el interés legal del dinero que corresponda, desde la interpelación judicial. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar íntegramente la demanda formulada por la entidad PELMAR S.A., condenó a la sociedad demandada, ESPAIS SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIARIES S.A., a abonar a la actora la suma de 121.102,75 € con más sus intereses desde la interpelación judicial y con expresa imposición de costas a dicha demandada. Frente a dicha resolución se ha alzado la sociedad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, reproduciendo las excepciones de prejudicialidad civil y falta de litisconsorcio pasivo necesario y en cuanto al fondo, omisión de pronunciamiento sobre el cargo reclamado por dicha demandada y respecto de que dicha parte solicitó la compensación vía excepción; acreditación de la existencia de incumplimiento de la entidad actora PELMAR respecto a la obra Diagonal 141-Diagonal Center que facultan la retención de la cantidad reclamada en el presente pleito en aplicación de la cláusula vigésimo-octava de los contratos suscritos; indebida aplicación de intereses desde la interpelación judicial; e indebida condena en costas.

SEGUNDO.- La jurisprudencia más reciente, de la que son ejemplo las SSTS de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 , ha perfilado la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el art. 43 LEC 2000 , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que el resultado de uno vincula al otro. Esto es, la "litispendencia impropia" o "prejudicialidad civil" se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS de 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el art. 1.252 C.C ., y ahora el art. 222 de la LEC . Y en palabras de las SSTS de 4 de marzo , 10 de octubre y 27 de diciembre de 2007 , "cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes..." esto es, complementarios y de sustancial semejanza en las cuestiones debatidas con relación de medio a fin entre una y otra dada la conexidad entre los objetos de uno y otro proceso y los efectos prejudiciales que uno de ellos produce respecto al otro ( STS de 3 de mayo de 2007 ).

Dicho de otro modo, existe prejudicialidad civil o litispendencia impropia en palabras de la STS de 26 de septiembre de 2008 , cuando la acción que se ejercita en el juicio preexistente constituye base necesaria para la reclamación en el segundo, lo que es de apreciar, decía la citada sentencia del T. Supremo, reiterando SS.TT. SS. de 16 de enero de 1997 o 20 de junio de 1998 - incluso las precursoras de 27 de octubre de 1995 y 30 de diciembre de 1986 - en "aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro, o prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos pedimentos en cada uno de los pleitos( SSTS de 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998 , 17 de febrero de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 31 de mayo de 2005 ), de modo que, como ha señalado la fundamental sentencia de 25 de julio de 2003 , hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SSTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , «siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial».

En el presente caso nos encontramos con que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, procedimiento ordinario 1188/2009, se ejercitó por las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y NUM001 de esta ciudad, acción de reclamación de una indemnización por los vicios constructivos de los que adolecen sus edificios y ello al amparo del art. 17 de la LOE , dirigiéndose la demanda contra ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI, S.A., D. Jose Miguel y D. Alexis , promotora, arquitecto y arquitecto técnico, mientras que en el presente procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, procedimiento ordinario 69/2005, se ejercitó por la constructora PELMAR S.A. acción de reclamación de cantidad contra la sociedad ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES SABADELL S.A. en concepto de devolución de las retenciones practicadas por la demandada en garantía de la correcta ejecución de la obra denominada P.E.R.I BILBAO.

Pues bien no se observa que la resolución que pueda recaer en el primer pleito citado sea preclusiva respecto del segundo ni que el primer procedimiento vincule y determine la decisión del presente, o prejuzgue e interfiera en el mismo, de forma que los respectivos pedimentos en cada uno de los pleitos se presenten como interdependientes. Aparece claro que ninguna conexión existe entre ambos procedimientos que pueda dar lugar a sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes, ya que en el hipotético caso de que se condenara a la entidad ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI, S.A. por la existencia de vicios constructivos estaría legitimada para repetir contra PELMAR S.A. como entidad contratista de alguna de las partidas de dicha promoción y sería en el marco de ese proceso donde la antedicha entidad tendría que probar la existencia de un efectivo incumplimiento contractual de la constructora, por lo que procede desestimar el motivo.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria debe seguir el segundo motivo del recurso pues no cabe ignorar que es pacífica doctrina jurisprudencial la que expresa que el litisconsorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material discutida -contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo, legítimo y personal en dicha relación para evitar su escindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido llamado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada frente a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario, que es lo que acaece en el presente caso en que la resolución que se dicte en este proceso en ningún caso podrá afectar a otra sociedad que no sea la demandada.

CUARTO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto se plantea en primer lugar la omisión de pronunciamiento de la sentencia apelada sobre el cargo de 113,68 € reclamado por dicha demandada y respecto de que dicha parte solicitó la compensación vía excepción, pero al respecto ha de señalarse que si bien ello consta en la contestación a la demanda, tal cuestión no fue planteada en la Audiencia Previa, ni en el juicio ni en trámite de conclusiones en que el letrado de la demandada se limitó a solicitar la desestimación de la demanda, por lo que más que una incongruencia omisiva de la sentencia apelada nos encontramos ante una cuestión que no fue objeto de debate en la instancia. Pero es que en cualquier caso no procede reconocer dicho crédito al no constar acreditado en autos de forma concluyente, pues la parte recurrente se ha limitado a presentar como única prueba al respecto, una mera fotocopia de una factura que ni siquiera ha sido debidamente adverada en periodo probatorio por quien la emitió, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Aduce la demandada recurrente que no procedió a devolver la cantidad reclamada en el presente pleito, porque llegada la fecha de vencimiento de las retenciones, 20 de noviembre de 2009, había recibido notificación de la entidad ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI S.A. (sociedad del mismo grupo que la aquí demandada y de la que tiene una participación del 50%) para que procediese a retener las retenciones de la obra P.E.R.I BILBAO por cuanto había producido efecto la cláusula vigésimo octava de los contratos suscritos entre PELMAR S.A. y la antedicha ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI S.A. en fecha 20 de febrero de 2006, para la obra denominada DIAGONAL 141-DIAGONAL CENTER, y ello con motivo de la demanda interpuesta contra la última sociedad citada por las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y NUM001 de esta ciudad por defectos constructivos en los citados inmuebles, alegando que en virtud de la antedicha cláusula y dado el incumplimiento de la actora en la citada obra, la demandada recurrente no tiene que hacer frente a la devolución de las retenciones aquí reclamadas.

Pero el motivo ha de ser desestimado porque la meritada cláusula, como bien dice la sentencia apelada, parte del incumplimiento del Industrial, en este caso la actora, de las obligaciones dimanantes del contrato y es lo cierto que en el procedimiento ordinario nº 1188/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, la hoy actora PELMAR S.A. no fue parte ni fue condenada por los supuestos defectos constructivos, pues la sentencia recaída en dicho procedimiento en fecha 28 de julio de 2010 sólo condenó por los citados defectos constructivos a la promotora ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI S.A. así como al arquitecto y aparejador, sin que de dicha sentencia se infiera sin más que los defectos sean imputables a la actora que, reiterando lo dicho, no fue parte en aquel procedimiento, por lo que no constando en autos un incumplimiento de la demandante declarado y cuantificado judicialmente en relación a la obra DIAGONAL 141, no existe base para la aplicación de la meritada cláusula, por lo que no cabe acceder a las pretensiones de la recurrente, pues no procede aquí y ahora imputar sin base alguna tales defectos a la entidad actora. Como antes se ha dicho, la condena de la entidad ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES EPI, S.A. por la existencia de vicios constructivos le legitima para repetir contra PELMAR S.A. como entidad contratista de alguna de las partidas de dicha promoción y sería en el marco de ese proceso donde la antedicha entidad tendría que probar que defectos concretos son imputables a la hoy actora constitutivos de un efectivo incumplimiento contractual de la constructora, lo que aquí, reiterando lo dicho, no consta.

SEXTO.- La misma suerte desestimatoria ha de merecer el siguiente motivo del recurso por el que se denuncia indebida aplicación de intereses desde la interpelación judicial, pues, por un lado, hay que partir de que la cantidad reclamada en la demanda es líquida y perfectamente determinada desde el principio, y, por otro, que la demandada ha incurrido en mora al no devolver las cantidades retenidas cuando debía hacerlo, por lo que el devengo de los intereses moratorios tiene lugar desde la presentación de la demanda ( STS de 18 Nov. 1996 ) al ser función de tales intereses la indemnización de daños y perjuicios en la demora en el cumplimiento de la obligación, pues la tutela judicial garantizada constitucionalmente exige, no solo el cumplimiento del fallo condenatorio, sino que el vencedor consiga el pleno restablecimiento de su derecho hasta la restitutio in integrum, actuando en este sentido el interés de demora ( sentencia de 18 Feb. 1998 ).

SEPTIMO.- En materia de costas de primera instancia los arts. 394 y 395 LEC de 2.000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y allanamiento de la parte demandada. En relación con la primera de estas situaciones el art. 394.1 de la vigente LEC sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el art. 523 LEC de 1.881, el criterio objetivo del vencimiento, aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presentase serias dudas de hecho o de derecho. El precepto de la nueva LEC ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el art. 394.1 inciso final LEC de 2.000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta "serias" dudas de hecho o de derecho, la cual habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano. Así pues, la norma en principio aplicable será la imposición de costas al litigante cuya pretensión fuese totalmente desestimada, siendo excepcional en tales casos la regla de la no imposición de costas en el supuesto de que se aprecien dudas fácticas o jurídicas, lo que habrá de ser razonado de forma expresa e interpretado con carácter restrictivo.

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de esta Sala, no cabe duda alguna de que las pretensiones articuladas en la demanda han sido acogidas en primera instancia en su integridad, por lo que la ausencia de un expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia solo estaría justificada si el Juez «a quo», razonándolo de forma expresa en su resolución, hubiese apreciado la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a su decisión.

En estas circunstancias es evidente que no cabe sino desestimar el último motivo del recurso de apelación de la parte demandada, toda vez que el Juez de Primera Instancia no ha razonado sobre la concurrencia de algunos de los supuestos que permitirían excluir la preceptiva condena en costas a los litigantes vencidos (serias dudas fácticas o jurídicas en el caso sometido a su decisión), y a ello cabe añadir que el supuesto litigioso no resultaba dudoso desde el punto de vista fáctico o jurídico a la vista de las pruebas aportadas por las partes.

OCTAVO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia apelada, lo que, a su vez, conlleva la expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de ESPAI SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIARIES S.A. contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento ordinario nº 69/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.