Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 312/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 1 5 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera.

AUTOS : Juicio Verbal para la suspensión de obra nueva Nº. 1135/10.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 312/2011.

En la Ciudad de Cádiz a ocho de mayo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en juicio verbal nº. 1135/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen los recursos Jumari S.A., representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Bartolomé Domenge Amer e Hipotels S.L., representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Carlos J. Rodríguez Barberá, siendo parte apelada Nuphar Gestión Inmobiliaria S.L., representada por el Procurador Don Eduardo Funes Fernández y defendida por la Letrado Doña Araceli Gómez Paredes.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 27 de diciembre de 2010 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada Hipotels S.L. promovida por la demanda formulada por el Procurador D. Miguel Ángel Bescos Gil, en nombre y representación de la entidad Nuphar Gestión Inmobiliaria S.L., sobre tutela sumaria de suspensión de obra nueva contra la misma, absolviéndola de los pedimentos de la demanda. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Y debo declarar y declaro la legitimación pasiva de la entidad Jumari S.A. estimando la referida demanda en el sentido de que, habiéndose acordado en su momento la continuación de la obra para responder de los daños y perjuicios sufridos a la actora en la finca de su propiedad y afectadas por la citada obra, reclamación que en su caso se efectuará en el procedimiento declarativo que corresponda, imponiendo a la entidad Jumari S.A. las costas procesales causadas a la actora".

SEGUNDO .- Preparados recursos de apelación contra la Sentencia recaída por las representaciones procesales de Jumari S.A. e Hipotels S.L., fueron emplazadas para que lo interpusieran en plazo de veinte días, lo que así hicieron, dándose traslado a las demás partes ,oponiéndose la actora. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose ambas en la alzada como consta. Observados defectos de tramitación en la instancia, fueron devueltos los autos quien, posteriormente los reenvió. Fue desestimada la practica de prueba documental solicitada por Hipotels S.L., habiéndose señalado, posteriormente, fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de Hipotels S.L..- Dicha demandada combate la Sentencia de instancia en lo atinente al no especial pronunciamiento sobre costas, habiéndose acogido la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma en la causa.

En su Sentencia la Juzgadora de instancia motiva que por la complejidad presentada, al ser dicha entidad integrante del grupo de empresas a las que pertenecen la obra y terrenos, siendo su objeto social el mismo que el de Jumari S.A., nombre el de la recurrente que constaba en el cartel de la obra que se construía en Conil, fundamentaban el no hacer especial imposición sobre las costas.

Esta argumentación no es desvirtuada por la apelante, resultando, por un lado, que aunque figurara en el Registro como propietaria Jumari S.A., también ocurría que la propia parte demandada no había hecho desaparecer su identificación en la zona de construcción; por otro lado, en su objeto social estaba contemplado, entre otros, la construcción de hoteles y, finalmente, su actitud en el procedimiento no ha sido la de persona totalmente ajena pues no se ha limitado a mantener ser extraña al mismo. De ahí que por garantía se haya mantenido su presencia en los autos porque las dudas de hecho y derecho existían y fueron valoradas así.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de Jumari S.L..- Siguiendo el orden lógico de los motivos de impugnación de la Sentencia de instancia abordamos, en primer lugar, el invocado de que la demanda debió inadmitirse porque no se presentó con la misma documento en que la parte fundara su petición de tutela judicial, al no haberse hecho hasta juicio, lo que no era posible. Aunque ello pudiera haber sido así, es lo cierto que, por un lado, nos encontramos en procedimiento verbal en donde en la vista cabe aportar documentos, teniéndose presente que, en este caso, se trataba de la actora con lo que le resultaba fácil a la demandada combatirlos; por otro lado, que en los propios hechos la demandante identificaba su finca registral, con reseña del Número, Libro y Folio que le correspondía del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, y, finalmente, que la inadmisión por dicha causa hubiera traído consigo la inmediata presentación de nueva demanda, salvándose la omisión en nuestro caso por economía procesal y porque dicha presentación del documento pertinente subsanó el defecto.

Como es sabido el interdicto de obra nueva se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como acontecía en la anterior, como un procedimiento sumario en el que lo que se defiende es la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias que a ellos les puede ocasionar una obra nueva. Tiene una finalidad cautelar cual es el paralizar la obra para que no se consume o agrave el perjuicio, bastando la amenaza objetiva y fundada de que ello pueda suceder, quedando a salvo el derecho de las partes a discutir en el procedimiento plenario correspondiente el derecho del interdictante.

Dicho lo anterior resulta que Nuphar Gestión Inmobiliaria S.L., es propietaria de la finca registral nº. 17.233 del Tomo 2022, Libro 350, Folio 65 del Registro de la Propiedad de Conil de la Frontera, parcela ubicada en la Manzana 3 de PPO de la Unidad de Ejecución Conil Sol-A, con superficie de trece mil seiscientos ochenta y ocho metros cuadrados, lindando al Norte con terrenos de los señores Patricio ; al Sur con zona verde; Este, con límite de la unidad y terrenos exteriores a la misma del señor Santiago ; y al Oeste, con vial de nueva apertura por el que tiene acceso. Por su parte Jumari S.A. es propietaria de la finca registral colindante, en donde estaba realizando la construcción de un hotel, Hipotels Gran Conil, siendo limítrofe con la actora en su lindero Oeste.

La actora interpuso demanda de suspensión de obra nueva ante los Juzgados de Chiclana el 29 de octubre de 2010 en la que solicitó la suspensión de la obra y que, con carácter previo a la vista, se procediera al reconocimiento judicial, pericial o conjunto. Por Decreto de 26 de noviembre de 2010 se acordó dicha suspensión, llevándose a cabo el 29 de dicho mes, convocándose a las partes a vista para el 21 de diciembre posterior, sin pronunciamiento sobre las pruebas previas interesadas. Ya en la demanda se decía que el 20 de octubre se había observado que la demandada se había introducido en la parcela de la actora por su lindero Este, colindante en unos diez metros lineales a lo largo del mismo, rebajando la misma y efectuando un talud, lo que le suponía perjuicio a los efectos de futura edificabilidad, habiendo presentado la oportuna denuncia ante la Guardia Civil.

Jumari S.A., propietaria de la parcela, perteneciente al grupo de empresas en el que también se integra la inicialmente demandada, compareció y ofreció prestar caución para la continuación de las obras suspendidas. El Juzgado del margen dictó Decreto el 1 de diciembre de 2010 en el que se ordenó, entre otros, alzar la suspensión, sin perjuicio de lo que se resolviera, recogiendo en las Fundamentos de Derecho ser suficiente la cantidad consignada como caución de 12.036,24 euros para alzar dicha suspensión, sin recoger en la Parte Dispositiva nada sobre la suficiencia de la caución o su procedencia. El mismo día 1 de diciembre, la parte actora interesó la práctica de prueba documental, insistiendo sobre la ya solicitada de reconocimiento judicial y pericial por los peritos que designaba, previo a la vista, lo que volvió a reiterar el 13 de dicho mes. La respuesta que obtuvo fue la Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria judicial del mismo día, 13 de diciembre, accediendo a la documental, declarando no haber lugar al reconocimiento judicial y respecto de la pericial, que la propia parte la practicara, aportando el informe correspondiente, debiendo la demandada facilitar en su caso la práctica de la misma.

El 10 de diciembre de 2010 la parte actora había interpuesto recurso de reposición contra el Decreto de 1 de diciembre que acordaba alzar la suspensión, el que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2010, notificándose a las partes en la misma fecha. El recurso se resuelve por Auto de 24 de febrero de 2011, luego del dictado de la Sentencia, que es de fecha 27 de diciembre de 2010 por la Sra. Juez sustituta, que deniega un recurso que debió ser resuelto por la Sra. Secretaria judicial. El fundamento, que lo que se solicitó era la suspensión generalizada de la obra de un hotel, sin precisar que parte de la obra, por lo que dicha suspensión ocasionaba mayor perjuicio que los daños que podrían irrogarse de continuar la construcción.

Hemos hecho el anterior relato de hechos para poner de manifiesto el cúmulo de irregularidades procesales advertidas que, sin duda, deben tenerse en consideración al resolver el recurso por la falta de tutela judicial a la demandante, no pudiendo acordarse nulidad, por un lado, porque conforme a ley no puede hacerse en este recurso al no haber sido solicitada y, por otro lado, porque a estas alturas de obra hecha sería absurdo e inútil.

Y decimos esto porque del propio contenido de la demanda podía colegirse que el daño que se decía se estaba produciendo por la construcción contigua estaba en la linde de ambas propiedades al haber invadido la demandada el fundo colindante, como se reconoce por todos, realizándose obras en el muro perimetral de la propiedad de Jumari S.A. y quedando la construcción del edificio propiamente del hotel separada de aquél, lo que podía haberse advertido con un reconocimiento judicial (inadmitido por quien no tenía facultades ) y, en su caso, haber acordado una suspensión parcial de la obra.

TERCERO.- En su Sentencia la Juzgadora de instancia mantiene que se había realizado un talud rebajando el terreno considerablemente, sucediendo que a la fecha de interposición de la demanda las obras no estaban terminadas ( el 16 de diciembre de 2010 estaban realizando las obras, no discutiéndose el tema de los vallados limítrofes ), estando rellenándose el talud. Consideraba que había habido una vulneración de la situación posesoria de la actora, por lo que procedía mantener la caución hasta tanto la actora iniciara las acciones indemnizatorias que tuviera por convenientes o interesase el derribo de lo que considerara indebidamente construido o se resolviera la situación de hecho provocada por los mecanismos de la accesión.

Siguiendo con los motivos del recurso de Jumari S.A., se alega, en segundo lugar, que la obra se hallaba finalizada al momento de ejercitar la acción interdictal. La abundante prueba practicada, documental y pericial y el propio reconocimiento de la parte demandada de invasión de la propiedad colindante resulta evidente e ilustrativo de que ello no era así ( el propio Arquitecto Director de la obra, Don Jesús María , lo reconoció al ser interrogado ), no resultando probado que hubiera sido como consecuencia de desprendimiento por lluvias, siendo también relevantes las fotografías aportadas por la parte demandante. El propio Sr. Jesús María refirió en la vista que la obra estaba parcialmente acabada en estructura, faltando solería y otros; el perito Don Agustín , que a fecha 16 de diciembre de 2010 el talud estaba siendo rellenado en su conjunto, quedando al momento de su visita en dicha fecha, 1,5 metros para llegar a la cota de coronación del muro levantado en la zona Este. Si a ello añadimos que ya se había autorizado alzar la suspensión de la obra y continuarlas, era evidente que se debía haber avanzado en la terminación de la misma, máxime si, como se decía, había interés en acabarla, prestándose especial atención en finalizarla en dicha zona.

Por tanto, la obra no estaba finalizada a la interposición de la demanda, ni siquiera mes y medio después de la misma, demostrándose que, a la fecha primera, la zanja realizada estaba en toda su profundidad.

La consideración que se hace, en tercer lugar, de que el daño ya estuviera realizado y agotado, no se sostiene por cuanto era el momento de sopesar el rebaje hecho y la repercusión en la propiedad de la actora, quien tenía derecho a conocer, antes de que se prosiguiera con la obra, en que forma y con que clase de trabajos de rellenos se trataba de solucionar el despojo de tierras realizado, dándosele la oportunidad de contradecirlo, manifestando incluso solución diferente porque podía ver mermado el valor de sus terrenos: en fotografías aparecen mallas sobre el talud para contención, que muy probablemente hayan quedado, desconociéndose su consistencia y por testigos y algunos peritos se menciona que se hicieron trabajos de drenaje, compactación y ensayos por laboratorios de control, no debidamente acreditados, siendo la última capa prevista de tierra suelta. Esta falta de determinación significa, en el caso de autos, que el daño causado con la excavación podía aumentarse con el relleno incorrecto, por lo que no podía decirse pues, ni que las obras estuvieran terminadas ni que con el relleno decidido de forma unilateral por la demandada las cosas volvieran a su estado inicial. Y si no se sabe el grado de compactación y fortaleza del terreno invadido, el perjuicio en la propiedad de la demandada no estaba esfumado para lo que en el futuro pretendiera hacer con dicho terreno.

Y, en cuarto lugar, se tacha a la Sentencia de incongruente al poner lo resuelto en relación con lo pedido por la actora. Ya hemos anticipado que la paralización de la obra hubiera sido procedente, parcialmente, lo que podía haberse acordado y si, por haber accedido a alzar la suspensión la obra se hallaba prácticamente acabada o finalizada, es evidente que lo que se instó no puede darse ahora porque las circunstancias han variado, más si la caución se presta para garantizar los daños y perjuicios irrogados a la parte actora, la retención se presenta como posible.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se impongan a los respectivos apelantes por sus recursos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hipotels S.L. contra la Sentencia dictada el 27 de diciembre de 2010 por la Sra. Juez sustituta de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva nº. 1135/2010,CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.-DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por Jumari S.A. contra la meritada Sentencia, CONFIRMANDO la misma.

TERCERO.- Imponer a cada recurrente las costas de la alzada de sus respectivos recursos, con pérdidas de los depósitos constituidos para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.