Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 128/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 128/12

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Medidas hijos extramatrimoniales contencioso nº 1189/11

LITIGANTES: Lidia

C/

Felix

SENTENCIA CIVIL NÚM. 158/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACION BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 dictada por el sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 7 de Castellón en autos de Medidas de hijos extramatrimoniales contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1189 de 2011 de registro.

Han sido partes como APELANTEdª Lidia (procesalmente representado por el procurador sr. Cerdá Dols, y asistido por el letrado sr. Palau Moliner) y como APELADOd. Felix (procesalmente representado por la procurador sra. Torres Vicent, y asistido por la letrado sra. Camacho Fernández) y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª María Díaz Berbel).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 11 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón , dictada en autos nº 1189/11, se dispuso lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cerdá Dols en nombre y representación de doña Lidia contra don Felix , debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se establece un régimen de convivencia compartida de la hija menor, Andrea, con sus dos progenitores, por periodos semanales alternos, llevándose a cabo los intercambios a las 20,00 horas del domingo en el domicilio del progenitor con el que acabe de pasar la semana.

2.- Este sistema regirá durante todo el año, salvo en los meses de julio y agosto, en que la menor estará íntegramente con uno u otro progenitor; si no hubiere acuerdo, en los años pares estará con el padre en julio y con la madre en agosto, y a la inversa en los años impares.

3.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

4.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de la hija cuando la tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios, así como los gastos de educación que sean independientes del periodo concreto de convivencia (matrículas, libros de texto, material escolar...) se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5.- El domicilio de la hija deberá estar en las localidades de Castellón o Almazora, o cualquier otra que no se encuentre a más de 10 kilómetros de las mismas, de forma que cualquier cambio de domicilio que no se ajuste a lo señalado requiera el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

6.- En caso de que la madre trasladara su domicilio a Canarias, las medidas pasarían a ser las siguientes:

A.- La hija quedará en régimen de convivencia individual con el padre, siendo compartida la patria potestad.

B.- Se establece el siguiente régimen de comunicaciones entre la madre y la hija: la mitad de las vacaciones de Navidad, todas las de Semana Santa, y dos meses en verano.

C.- La madre contribuirá a los gastos ordinarios de la hija con 120 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin realizar expresa imposición de costas a ningún litigante'.

SEGUNDO.-El día 11 de junio de 2012 fue presentado escrito por el procurador sr. Cerdá Dols, en nombre y representación de dª Lidia , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando 'se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos interesados por esta parte, con condena en costas a la parte contraria si se opusiere'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 19 de junio de 2012, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

El día 26 de junio de 2012 fue presentado escrito por la procurador sra. Torres Vicente, en nombre y representación de d. Felix , solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 17 de julio de 2012, en resolución de 3 de septiembre de 2012 se señaló el día 28 de noviembre de 2012 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega 'error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 218 LEC en relación con el artículo 19 de la Constitución Española '.

No se cuestiona que es de aplicación la ley Valenciana 5/11, pero se insiste en reclamar la guarda y custodia de la hija para la madre.

Para ello alega que es la madre quien más tiempo ha dedicado al cuidado de la hija menor ( 'el demandado fue el que abandonó el domicilio familiar quedando completamente al cargo de la hija menor la madre, hecho que consideramos relevante en la resolución y que no se nombra'); aunque reconoce que por iniciativa suya se pasó a establecer el régimen de guarda compartida, por semanas alternas, por ambos progenitores.

Se niega que la menor cuente con más arraigo social, escolar y familiar en Almazora y Castellón que en Tenerife; y se afirma que la apelante 'ha tenido diversas ofertas laborales en Tenerife', por lo que es allí donde 'tiene la oportunidad de encontrar un empleo estable'.

Termina invocando el derecho a la libre circulación y a la libertad de residencia reconocido en el art. 19 de la Constitución ; para indicar que 'el mero hecho de no otorgar la custodia a la madre de la menor conculca el derecho de cualquier persona para fijar su lugar de residencia, sin perjuicio de la oportunidad tanto de la hija como de los progenitores de dar una mayor estabilidad económica'.

SEGUNDO.-Entendemos que el recurso no puede ser estimado.

Tal y como se dice en la sentencia recurrida, 'desde el otoño de 2009 los progenitores han venido llevando a cabo una custodia compartida por la que cada uno de ellos tiene a la hija consigo durante semanas alternas, estando la hija muy bien adaptada a este sistema, y manteniendo muy buena relación con ambos progenitores'.

Se trata de un hecho indudablemente probado, no sólo con el informe de los servicios sociales de Almazora (folios 131 y ss.), y con el informe del equipo psicosocial dependiente del Juzgado de Familia (folios 121 y ss.), sino también con las propias manifestaciones de ambos progenitores y con la testifical practicada. Y tal y como se reconoce en el propio escrito del recurso, la iniciativa para establecer dicho régimen partió de la ahora apelante.

El resto de los hechos probados referidos en el antecedente de hecho quinto de la sentencia, y todos los factores previstos en el art. 5 apartado 3º, de la Ley 5/11 , que hay que tener en cuenta para determinar el régimen de guarda y custodia de los hijos (pormenorizadamente analizados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), no hacen sino corroborar la conveniencia de consolidar el régimen instaurado de mutuo acuerdo por las partes, y que es el que impone, como regla general, la Ley Valenciana 5/11. Dicho régimen de guarda y convivencia compartida tan sólo puede ser excepcionado cuando así lo requiera el interés superior del menor. No se ha acreditado que este sea el caso. Antes al contrario, en la propuesta del equipo técnico dependiente del Juzgado de Familia se propone 'que se mantenga el régimen de custodia compartida establecido por los progenitores de mutuo acuerdo'(folio 128). En dicho informe se razona, a modo de conclusiones, lo siguiente: 'ambos progenitores están dotados con habilidades parentales adecuadas para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor.

La menor presenta una buena vinculación afectiva con ambos progenitores. El proceso de separación de los progenitores no ha ocasionado un impacto negativo en el bienestar físico y psicológico de la menor.

La menor mantiene un nivel alto de calidad y cantidad de relaciones sociales en su entorno actual.

El traslado de la menor a Tenerife supondría un cambio significativo que implicaría: una dificultad para la coparentalidad en el cuidado y educación de la menor, no garantizando el derecho de éste a que ambos progenitores participan por igual en la toma de decisiones que afecte a sus intereses; que la menor no podría mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de forma regular; tampoco podría mantener relaciones con sus abuelos y demás parientes o allegados, pudiendo tener una incidencia negativa en su desarrollo psicológico y social'.

Por tanto, no existen motivos que justifiquen el cambio de régimen de guarda y custodia. Y desde luego, el interés del menor no puede servir para justificar dicho cambio.

El nuevo interés particular de la madre en trasladarse en vivir a Tenerife (por lo demás no suficientemente explicado y acreditado, ya que aquella tiene parte de su familia en Castellón, y no se ha acreditado que cuente con una oferta laboral en firme -del documento obrante a los folios 136 y ss. no resulta tal cosa-), no puede traducirse en una estimación de sus pretensiones, ya que ello conllevaría consolidar un régimen con el que se impondría un gran distanciamiento o alejamiento geográfico entre padre hija, que inevitablemente habría de redundar en un creciente menoscabo de las relación y del vínculo afectivo entre padre e hija, y entre esta y toda la familia extensa residente en Castellón. Es evidente que lo resuelto no conculca el derecho de la apelante a su libertad de movimientos y de residencia. Lo que no puede pretender la apelante es que, so pretexto de ejercicio de dicho derecho, se pueda amparar una pretensión que perjudica gravemente los intereses de su hija menor.

En nuestra sentencia nº 121/06, de 26 de julio , decíamos que, 'Siendo indudable que lo más adecuado para el desarrollo afectivo y emocional del menor es que este mantenga una relación lo más amplia e intensa posible con sus dos progenitores, resulta evidente que el alejamiento geográfico entre padre e hijo que unilateralmente impuso la sra. no fue lo más acorde con el 'bonum filii', y que, desde luego, la actuación de la actora no estuvo precisamente inspirada en el designio de dispensar una preferente protección a los intereses de su hijo menor'; y que podía constituir un acto de patente irresponsabilidad de uno de los progenitores imponer un gran alejamiento geográfico entre padre e hijo menor, interponiendo aquel sus propios intereses a los intereses del menor.

Y en la sentencia nº 54/10, de 10 de septiembre , hacíamos las siguientes consideraciones generales: 'A la hora de abordar la problemática planteada, hemos de partir de una serie de consideraciones básicas. En nuestra opinión, la atribución de la guarda y custodia sobre un menor no conlleva que el titular de aquella tenga la libérrima facultad de decidir, sin limitaciones, el domicilio del menor sometido a dicha guarda y custodia. Nos parece evidente que el derecho fundamental ( art. 19 de la Constitución ) del progenitor custodio a elegir su lugar de residencia, no puede desvincularse de los intereses del menor que tan drásticamente pueden verse afectados por un ejercicio irresponsable de dicho derecho fundamental. Tal y como decíamos en nuestra sentencia antes citada, 'Este es también el planteamiento que se sigue en el auto del TC nº 127/86, de 12-2 (Sala 1ª, Sección 2 ª), sobre la existencia de cargas, gravámenes o limitaciones que puedan afectar a la libertad de establecimiento y de fijación del lugar de residencia, en supuestos en los que la limitación viene impuesta por un interés protegido de manera privilegiada en el Ordenamiento jurídico, como es el de los hijos menores'.

Y no nos parece que los arts. 3 y 5 del Convenio de La Haya de 25 de septiembre de 1980 , sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y los arts. 2.7 , 2.9 y 2.11 del Reglamento nº 2201/2003, del Consejo de la Unión europea, de 27 de noviembre de 2003 , sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, autoricen otra interpretación, no obstante lo que una primera lectura de dichos preceptos puede dar a entender.

Tampoco el art. 156 párrafo último del Código Civil puede interpretarse en forma distinta a la que aquí postulamos, ya que nos parece claro que la previsión contenida en el mismo (cuando dice que ' si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel con quien el hijo conviva') se realiza en relación con los actos de ejercicio ordinario de la patria potestad , no en relación con actos de ejercicio extraordinario de la misma (en cuanto que concernientes a asuntos exorbitantes de lo que es ordinario, como puede ser un asunto tan trascendental para la vida del menor como puede ser un cambio de domicilio que afecte de forma relevante a la vida del menor y a sus intereses).

En principio, por tanto, un cambio de domicilio relevante para la vida del menor es una cuestión que debería ser decidida conjuntamente por los dos cotitulares de la patria potestad, y, en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial ( arts. 156 y 103.1º c) del Código Civil )'.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., procede declarar la condena de la apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Cerdá Dols, en nombre y representación de dª Lidia , contra la sentencia de 11 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.