Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 140/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 158/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 615/2011, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 140/2012 a instancia de María Rosario , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Carmona Luque y defendido por el Letrado Sr/a. Soriano López, contra Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cano Vargas y defendido por el Letrado Sr/a. Hervás Pastor. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 03 de Noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª. Juliana y D. Vidal , celebrado el 20 de septiembre de 2003, en Martos, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Seguidamente se dictó Auto con fecha 09 de Noviembre de 2011, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de entender en lo sucesivo como nombre de los cónyuges Dª. María Rosario y Jacobo , y no los de Juliana y Vidal como por error se consignó."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por ambos cónyuges litigantes, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de respectiva oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia, que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes, se articulan sendos recursos de apelación impugnado varias medidas acordadas en la resolución recurrida.

Tanto la parte actora (en su único motivo de apelación) como el demandado (en el primer motivo de su recurso) se impugna el régimen de visitas fijado para la hija del matrimonio, solicitando la actora que el régimen de visitas restringido establecido en la resolución recurrida hasta que la menor tenga 2 años se amplíe hasta que tenga 3 o 4 años, mientras que el demandado solicita que dicho régimen restringido se amplíe el horario.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

En la resolución recurrida la juez a quo fija un régimen normalizado de visitas cuando la menor cumpla 2 años y un régimen restringido hasta que alcance dicha edad. Con la citada resolución se tutela de forma adecuada el interés del menor y se consigue un progresivo acercamiento de la hija con su padre, considerando esta Sala que dicho régimen es correcto, sin que pueda prosperar la pretensión actora de prorrogar el régimen restringido hasta los 3 o 4 años, ni tampoco la pretensión del demandado de ampliar el horario de dicho régimen, puesto que ambas propuestas no redundan en interés de la menor.

Debe por tanto desestimarse cualquier modificación del régimen de visitas fijado en la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En el recurso articulado por la parte demandada se impugna la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio.

Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores debe de recordarse la doctrina expuesta en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de Enero de 2012 que recogía la doctrina del TS, sintetizada entre otras en la sentencia de 21 DE JUNIO DE 2011: "Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ."

En la doctrina expuesta se recoge textualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio sólo puede verse limitada por pacto de los cónyuges aprobado judicialmente (art 96), pacto que no existe en el caso de autos por lo que, contrariamente a lo sostenido en el recurso articulado, no puede atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio alegando un abandono de dicha vivienda por la otra parte lo cual en modo alguno resulta acreditado, debiendo de atribuirse el uso a la esposa y su hija mientras subsista la situación de minoría de edad de ésta, por lo que el recurso articulado debe de ser desestimado.

TERCERO .- Como tercer motivo de apelación la parte demandada se plasma igualmente la discrepancia en la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución judicial, considerando el apelante que la misma es excesiva.

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En el recurso se mantiene que para la fijación de la cuantía (300 € mensuales) no se ha ponderado adecuadamente la capacidad económica del alimentante. Se plantea en definitiva una errónea valoración de la prueba por parte de la juez a quo.

Sobre la errónea valoración de la prueba cabe decir que, en primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos no existe la errónea valoración probatoria denunciada por el apelante, por lo que la resolución judicial, al haber fijado una pensión alimenticia en base a los ingresos realmente acreditados, aplicó correctamente el art 146 del CC antes reseñado, debiendo de desestimarse el motivo de apelación articulado.

CUARTO .- Se articula como último motivo de apelación el pronunciamiento de instancia relativo a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora, al considerar el apelante que no concurren los requisitos necesarios para la constitución de esta clase de pensión, existiendo una errónea valoración probatoria por parte de la juez a quo.

Dispone el Art. 97 del Código Civil , en su párrafo primero que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación..." siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos nos encontramos con el hecho de que la esposa carece de ingreso alguno, frente a los aproximadamente 1.100 € mensuales que percibe el apelante; además la misma padece un minusvalía del 33% que si bien no le impide de forma absoluta el acceso al mundo laboral lo dificulta considerablemente.

Aparece claramente una situación de desequilibrio económico en la posición de uno y otro cónyuge que debe de ser corregido con el establecimiento de la pensión, tal y como lo hace la juez a quo, considerando esta Sala que la cuantía y duración fijada es conforme con la situación patrimonial de los litigantes.

No existe el error en la valoración de la prueba denunciado por el apelante.

Por tales motivos procede desestimarse el recurso de apelación articulado, confirmando en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO .- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida no procede realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.

SEXTO .- Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día por el recurrente, al que se le dará por el Juzgado de instancia el destino previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por María Rosario y DESESTIMANDOSE EL RECURSO articulado por Jacobo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN con fecha 03 de Noviembre de 2011 en Autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 615/2011, debemos de confirmar y confirmamos la referida Sentencia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0140-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.