Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 198/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00158/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7003305 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 198 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 379 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES

Ponente:EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: Luis Francisco

Procurador: FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

Contra: Aurelio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba y al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 379/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Don Luis Francisco , y de otra, como Apelado-Demandante: Don Aurelio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, en fecha 9 de diciembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Aurelio contra Luis Francisco , debo entender resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes, y condenar al demandado a que abone a actor la cantidad de DOS MIL DIECIOCHO EUROS, mas el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda condenado al demandado igualmente al pago de las costas de este juicio con la peculiaridad contenida en el razonamiento de derecho último de la presente sentencia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 5 de marzo de dos mil doce, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con lo que se expondrá a continuación, rechazándose todos los demás.

SEGUNDO.-I. Don Aurelio estaba construyendo una vivienda unifamiliar en la parcela de su propiedad número NUM000 de la calle DIRECCION000 de la urbanización DIRECCION001 en la localidad de Villacastín (Segovia).

El día 14 de febrero de 2006 don Aurelio , como comitente, y don Luis Francisco , como contratista, suscriben un contrato de ejecución de obra ( instalación de un sistema completo de calefacción en la vivienda que se estaba construyendo) con aportación de material por el contratista.

Se pacta un precio total de 5.200 €, de los que deberían abonarse, al inicio de la obra (el 3 o 4 de agosto de 2006), la mitad (2.600€), y, el resto, al acabarse la obra.

Como estaba pactado, el día 3 de agosto de 2006 se inicia la obra de instalación del sistema de calefacción y se paga la mitad del precio convenido, en concreto 2.600 €.

La obra de instalación del sistema de calefacción sólo se ejecuta en parte, y, en el mes de febrero de 2007, el comitente suscribe otro contrato de ejecución de obra, del que es contratista Incalsa Calefacción s.l., para acabar la instalación del sistema de calefacción.

Incalsa Calefacción s.l. acaba de ejecutar la obra de instalación del sistema de calefacción y cobra del comitente el precio pactado.

II . El día 13 de febrero de 2009 el comitente don Aurelio presenta demanda en la que solicita que se dicte sentencia condenatoria del contratista don Luis Francisco con arreglo al siguiente petitum:

a) Resolución del contrato celebrado el día 14 de febrero de 2006 entre demandante y demandado.

b) Devolución de la cantidad entregada a cuenta por el actor, cuyo importe asciende a 2.600 €, debido al incumplimiento absoluto en la ejecución las obras por parte del demandado que supone un enriquecimiento injusto.

c) Indemnización de los daños y perjuicios a consecuencia de la sobras mal realizadas (tuberías y chimenea) que suman la cantidad de 354€ (tubos) y 458 € (chimenea), por un total de 812 €.

d) Condena en costas al demandado.

III. La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda con imposición de las costas al demandado.

Da lugar a la resolución del contrato.

Considera que, el contratista demandado, solo ha ejecutado una quinta parte de la obra contratada, por la que le correspondía haber cobrado 1.040€, de los 2.600€ que cobró.

Además ha causado un daño, por la instalación de una chimenea inadecuada, cuya cuantía asciende a 458€.

Condena al demandado a pagar 2.018€ mas el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Y argumenta la imposición de las costas al demandado, en el fundamento de derecho último, en los siguientes términos: "De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la imposición de costas de la primera instancia en los procesos declarativos, ha de seguirse el criterio de condenar a su pago a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente supuesto, a pesar de ser parcial la estimación, en lo esencial ha sido cogido la tesis del demandante, debiendo sin embargo considerar, a efectos del cálculo de aquellas que la cuantía del procedimiento es dos mil dieciocho euros."

IV. Apela la parte demandada en base a dos motivos.

A) En el primero de los motivos se denuncia un error en la valoración de la prueba al no haber quedado acreditados los daños.

Se considera el dictamen pericial del arquitecto don Jesús María incompleto, parcial y subjetivo.

Poniéndose además de manifiesto que, en la sentencia se comete un error aritmético a la hora de calcular ese supuesto 20% ejecutado, el error se localiza en que el presupuesto de 5.200 € es sin la inclusión del 16% del Impuesto sobre el valor añadido (IVA), por tanto el coste total de lo presupuestado sería de 6.190,47 €, siendo, el 20% de dicho presupuesto, 1.238,09 €, y no 1.040 € puesto que el apelante hubo de declarar los 2.600 € percibidos por transferencia bancaria del demandante.

B) En el segundo y último de los motivos se denuncia un error de derecho por aplicación incorrecta del artículo 394 de la L.E.C ..

Se argumenta que la estimación de la demanda fue parcial por lo que es de aplicación el apartado 2 del art. 394 y no se aprecia que el demandado hubiera litigado con temeridad.

TERCERO .- En cuanto al primero de los motivos del recurso de apelación, han quedado plenamente acreditados los daños. Debemos estar a lo que se desprende del único dictamen pericial que obra incorporado a las actuaciones. Es cierto que no es judicial sino de parte pero no es incompleto, parcial y subjetivo. Sin que nada le hubiera impedido, a la otra parte litigante, haber aportado otro dictamen pericial para rebatir el de la contraparte.

Lo que se denuncia como error "aritmético" no es aritmético, pero si tiene razón la parte apelante desde el momento en que debe añadirse el 16% de i.v.a., lo que da lugar a que, 1/5 parte o el 20% del precio, sea una suma de dinero superior a la que se dice en la sentencia apelada (5.200 + su 16% -832- es igual a 6.032 y el 20% de 6.032 son 1.206,40€)

CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso de apelación tiene que ser estimado.

La estimación de la demanda no fue total sino solo parcial de ahí que, a los efectos de las costas de la primera instancia, sea de aplicación el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base al cual cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no haber meritos (que no los hay) para imponerla a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Cuando se reclama la condena a pagar una suma de dinero y se concede una suma de dinero inferior a la reclamada la estimación de la demanda es "parcial".

QUINTO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando , en parte, el recurso de apelación interpuesto por don Luis Francisco , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2009 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares en el juicio ordinario número 379/2009 del que la presente apelación dimana, en los dos únicos y exclusivos extremos de rebaja la suma de dinero, de 2.018 €, a 1.851,60 €, y de sustituir el pronunciamiento de costas por el siguiente: "Las costas de la primea instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad"; Manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alacalá de Henares, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.