Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 569/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00158/2012

Fecha: 23 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 569/2011

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: RECREATIVOS GARFER, S.L.

PROCURADORA: DªMARTA DOLORES MARTÍNEZ TRIPIANA

Apelado y demandado: D. Gaspar

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1414/2010

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1414/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 569/2011, en los que aparece como parte apelante: RECREATIVOS GARFER S.L. , representada por la Procuradora Dª. MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA, y como apelado D. Gaspar , SIN PROFESIONAL ASIGNADO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 1414/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa de la Asunción Rodríguez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 25 de Mayo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda planteada por RECREATIVOS GARFER, S.L., frente a D. Gaspar , declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud declaro resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar suscrito entre las partes en fecha doce de abril de dos mil siete, condenando a la parte demandada abonar a la actora TRES MIL EUROS (3.000 euros), más intereses desde la interpelación judicial, y sin hacer expresa condena en costas atendido el acogimiento parcial de las pretensiones de la actora."

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Marta Dolores Martínez Tripiana, sin dar traslado a la parte contraria al no estar personada en autos; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Marzo del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que concuerden con los siguientes:

PRIMERO.- En la sentencia recurrida nº 141/2.011, de 25 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.414/2.010 , se estimó en parte la demanda reconociéndose una deuda moderada en 3.000 €, por razón de haberse incumplido el contrato de 12 de abril de 2007, estando concedida la licencia administrativa hasta el 24 de abril de 2012.

SEGUNDO.- Los motivos de la apelación de la parte actora consisten en que debe estimarse íntegramente la demanda por la falta de oposición del demandado declarado en rebeldía, y en su defecto: El cálculo subsidiario que propone la parte apelante es el siguiente: Al demandado declarado en rebeldía se le entregaron 18.000 €, para garantizar la exclusiva de la explotación de las máquinas recreativas durante 80 meses, comprendidos entre el 12 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2013, siendo incumplidos 45 meses entre el 12 de abril de 2010 y hasta el 12 de diciembre de 2013. Resultando 10.125 €.

El recibimiento del recurso a prueba fue desestimado en Auto firme de 30 de septiembre de 2.011.

TERCERO.- La Sala entiende que por razones de justicia material no debe utilizarse la situación procesal de rebeldía del demandado para imponerle la máxima sanción posible que sería hacerle pagar íntegra la cláusula penal pactada, siendo acorde con los principios generales del derecho de equidad y proporcionalidad, aplicar una penalización moderada a las circunstancias del caso. Por lo que, hemos de corregir el porcentaje obtenido en la sentencia recurrida, conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC ), "El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" , moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 EDJ1990/8813 , 23.10.1990 EDJ1990/9618) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la "moderación" (STS 27.7.1993 EDJ1993/7682 , 9.9.1996 EDJ1996/6488, 12.12.1996 EDJ1996/9141, 14.12.1998 EDJ1998/30764). La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por lo que resulta procedente hacer uso de tal facultad -que puede acordarse de oficio, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 -, variando el porcentaje fijado en la sentencia recurrida, de modo que se considera en este caso por la Sala que la moderación judicial está ajustada a Derecho, pero debe basarse en tomar como referencia la duración legal de la explotación de las máquinas recreativas en el local del demandado, puesto que según dicho principio los meses incumplidos por cierre del local de negocio, son los comprendidos entre abril de 2010 a abril de 2012, lo que representa dos años o 24 meses. El plazo garantizado en que era posible legalmente la explotación fue de cinco años o 60 meses. Si aplicamos la regla del tres al importe indemnizatorio para 72 meses de duración contractual, para adaptar su proporción a la duración legal de 60 meses, resulta la siguiente fórmula: 18.000 X 60 / 72 = 15.000, y si dividimos 15.000 € entre 60 meses, nos da la ratio de la penalización, que es igual a 250 €/mes incumplido, que por 24 meses es igual a 6.000 €.

CUARTO.- La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980 EDJ1980/955 y 23.10.1995 EDJ1995/5219) aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ejemplo, el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos "ex nunc", es decir, produciendo sólo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el cumplimiento respectivo no se haya producido (así, la STS. 10.7.1998 EDJ1998/17992), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); en que está comprendida, como ocurre en este caso, la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. En su consecuencia, consideramos que las partes litigantes en este caso no acordaron la extinción anticipada de la relación jurídica que les ligaba, es decir, que no concluyeron, incluso en forma verbal, un negocio jurídico extintivo previo a su terminación de aquella relación -contrato extintivo o mutuo disenso-, según la doctrina de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, sec. 4ª, de 3-7-2003, nº 423/2003, rec. 233/2003 ; de Madrid, sec. 25ª, de 17-1-2006, nº 6/2006, rec. 190/2005 y de Barcelona, sec. 13ª, de 13-5-2008, nº 282/2008, rec. 650/2007 . Por lo tanto para salir de dicha situación de estancamiento, como se evidencia tras el examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto de la vista, procede declarar bien resuelto el contrato litigioso, según se ha especificado en la sentencia recurrida, debiendo rectificarse el monto indemnizatorio según se ha explicado antes. La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que "condición") se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ("pacta sunt servanda"). En este caso, concurren los presupuestos resolutorios ( SSTS. 21.3.1986 EDJ1986/2133 , 28.2.1989 , 27.11.1992 EDJ1992/11710 , 21.3.1994 EDJ1994/2582 17.11.1995 , 16.5.1996 EDJ1996/4776 , 16.11.1998 ): 1) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983 , 23.1.1996 EDJ1996/263, 6.10.1997 EDJ1997/7494). 2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término. 3) Ha de existir un incumplimiento "resolutorio" , es decir grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 EDJ1989/1699) hasta llegar a configurarse, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 EDJ1990/2030 , 18.3.1991 EDJ1991/2940), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento" , con lo que se abarcan no sólo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981 EDJ1981/1699 , 7.3.1983 EDJ1983/1484 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 EDJ1992/7219 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 EDJ1998/27843), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (art. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardío" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 EDJ1992/3048). 4) La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS.5.6.1981 EDJ1981/1538 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 EDJ1990/6578 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 EDJ1994/4098 , 27.12.1995 , 26.1.1996 EDJ1996/97 , 15.7.1999 EDJ1999/18385). 5) La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual (así la STS. 18.11.1994 EDJ1994/3048).

QUINTO.- Por todo lo precedentemente expuesto procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación deducido, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución :

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RECREATIVOS GARFER, S.L., contra la sentencia nº 141/2.011, de 25 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 1.414/2.010 .

SEGUNDO.- Revocar en parte la reseñada sentencia apelada en su pronunciamiento cuantitativo, fijando el porcentaje adeudado en 6.000 €, manteniendo los restantes pronunciamientos.

TERCERO.- No imponer a ninguna de las partes el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.