Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 451/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00158/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 158/12

RECURSO DE APELACION Nº 451/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1211/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 451/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante ALQUILER Y VENTA DE EDIFICIOS , representada por la Procuradora Sra. Dª. MARIA DOROTEA SORIANO CERDO; y de otra, como demandados y hoy apelados DRAGADOS, S.A. y VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN , S.A.U. , representadas por el Procurador Sr. D. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN y D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO respectivamente; sobre incumplimiento contrato de compraventa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Dorotea Soriano en nombre y representación de ALQUILER Y VENTA DE EDIFICIOS contra VALLERMOSO DIVISION PROMOCIÓN SAU debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS (17.204 Euros); todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes.- Que debo absolver y absuelvo a la entidad DRAGADOS SA de cualquier responsabilidad derivada del ejercicio de la acción de la Procuradora Dña. Mª Dorotea Soriano en nombre y representación de ALQUILER Y VENTA DE EDIFICIOS, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas" y auto aclaratorio de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Unir a las presentes actuaciones el escrito presentado con fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez por la Procuradora Dña. Mª Dorotea Soriano.- Subsanar el error aritmético sufrido en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha veinte de julio de dos mil y donde se fija la suma objeto de condena ha de establecerse la inclusión de los meses de abril a diciembre de 2004, quedando fijada una suma final objeto de condena de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (24.989 Euros).

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a las contrapartes quien se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiendo solicitado por la representación procesal de la parte demandante determinados documentos con su escrito de interposición del recurso, acordando unir los mismos a los autos a efectos meramente ilustrativos y no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintidós de marzo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo .- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues a juicio de la parte apelante ha aportado prueba, consistente en las reclamaciones extrajudiciales realizadas a la parte vendedora, a fin que llevar a cabo la reparación de los defectos existentes en la vivienda, así como un acta notarial de manifestaciones que deben llevar a tener por acreditados los defectos que presentaba la vivienda al momento de su entrega, habiendo intentando aportar al momento de la audiencia previa una prueba pericial que fue inadmitida de forma indebida en dicho momento, debiendo entenderse y presumirse que si la vivienda se terminó el 5 de mayo de 2003 y no fue entregada a la parte apelante hasta el día 28 de julio de 2006, debe entenderse acreditados los defectos cuya reparación se reclamaba en la demanda, destacando que la demandada vendedora de la vivienda anunció en su contestación a la demanda la aportación de un informe pericial, informe que posteriormente no aportó, prueba que habría acreditado la realidad de los daños existentes en la vivienda.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y precisa en materia de carga de la prueba al establecer que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En el presente caso, al reclamar la parte actora y apelante ALQUILER Y VENTA DE EDIFICIOS en su calidad de compradora frente a VALLEHERMOSO, en su calidad de vendedora la reparación de los defectos existentes en la vivienda en el momento de su entrega, y por lo tanto el correcto cumplimiento de la obligación de entrega que impone al vendedor en el artículo 1461 del C. civil , corresponde al comprador acreditar dicho incumplimiento, hecho o presupuesto básico de su pretensión, debiendo entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que exista al respecto, ninguna prueba objetiva que permita acreditar la existencia de los defectos cuya reparación se reclama, puesto que sobre tal hecho solo constan las manifestaciones unilaterales realizadas por la parte actora en sus reclamaciones extrajudiciales y en el acta notarial de manifestaciones, sin que por el contrario exista ninguna prueba objetiva de la existencia de esos defectos, siendo solo imputable a la parte actora el no aportar con su demanda datos objetivos de su existencia, no solo por medio de prueba pericial, sino también aportando la declaración de testigos, presupuestos solicitados para su reparación, etc., falta de prueba que solo puede perjudicar a la parte que tiene la carga de su prueba, que en el presente caso no es otra que la parte actora, y sin que el hecho de que la parte demandada no haya aportado a los autos la prueba pericial que anunció en su contestación a la demanda pueda llevar a la conclusión y a presumir la existencia de los vicios o defectos cuya reparación se reclama.

Tercero .-Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en especial de los hechos y elementos que se han tenido en cuenta para fijar el importe de la indemnización a abonar por lucro cesante, derivado del retraso en la entrega de la vivienda, tanto desde el momento que en dicho lucro cesante se debe fijar que según la parte actora y apelante debe ser desde el mes de noviembre de 2003 inclusive, y por otro lado que en el informe pericial se incide en errores materiales que en su caso debían llevar a fijarse en 31.440,17 € el importe de dicho lucro cesante.

Como ha señalado esta misma Sección en sentencia de 4 de diciembre de 2008 " El artículo 1106 del Código Civil , viene a establecer que la indemnización debe comprender no sólo el daño realmente causado, sino también la ganancia dejada de obtener. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2002 , el sentido del artículo 1106 del Código Civil se refiere a las pérdidas que han de ser reales y a las ganancias frustradas o dejadas de percibir, que han de presentarse con cierta consistencia y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba y así lo exige la doctrina jurisprudencial, al proclamar la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables ( Sentencias de 30-12-1977 ; 27-10-1992 ; 8-7 y 21-10-1996 ). En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 viene a recoger la doctrina legal en la materia al señalar "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 ( con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960 ) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento". En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso"; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

Teniendo en cuenta que no se otorgó la licencia de primera ocupación hasta la fecha que se recoge en la sentencia apelada, sin que exista ninguna otra prueba, que acredite que ese retraso en su concesión es imputable a la vendedora, y que por lo tanto la vivienda no podía ser explotada hasta el momento en que contara con esos permisos, la indemnización por lucro cesante debe fijarse por el plazo que establece la sentencia apelada, más en el presente caso, cuando consta en los autos que la entidad actora y apelante fuere requerida por la vendedora de forma reiterada para otorgar la escritura de compraventa, a lo que se negaba en base a unos presuntos defectos, o desperfecto que no han quedado probados en los autos.

Como segundo motivo del recurso de apelación se alude que la indemnización por lucro cesante debe fijarse a razón de 1.600 €/mes como se solicitaba en la demanda, en base a una serie de datos a que se alude en el escrito de apelación, por entender que debe calificarse como un hecho notorio que el alquiler de una vivienda como la que es objeto del contrato, vivienda de 156 metros cuadrados, situada en una zona como es en San Pedro de Alcántara, en el término municipal de Marbella debería ser muy superior al que se fija en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda.

Ahora bien frente al dato objetivo que se aporta con el informe pericial aportado con la contestación a la demanda por VALLEHERMOSO, en el escrito de apelación se hace una serie de valoraciones, y se alegan una serie de hechos y datos que no se alegaron ni siquiera en primera instancia, por otro lado no se puede confundir el precio de una vivienda en una zona de veraneo, que se destina para el ocio y como segunda residencia, en la temporada de verano que durante todo el año, por lo que ante la falta de otra prueba objetiva distinta del informe pericial aportado con la contestación a la demanda debe fijarse el importe del lucro cesante en base a ese dato y de acuerdo con la sentencia de primera instancia, toda vez que las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación no dejan de ser eso meras alegaciones de parte, puesto que si como se alega en el escrito de apelación, la parte apelante dedica su actividad comercial de forma fundamental a la explotación de viviendas en régimen de alquiler, debe saber que debe ser objeto de cumplida prueba, sin que las meras alegaciones pueda ser tenidas como prueba de los hechos alegados, cuando los mismos no son admitidos por la parte contraria.

Cuarto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se impugna la sentencia de primera instancia, al no condenar al pago de los intereses procesales desde la interpelación judicial.

En la demanda se reclamo el pago de los intereses legales, y no de los intereses procesales, estos últimos se devengan desde la fecha de la resolución que condena al pago de una cantidad de dinero.

Ahora bien la condena al pago de los intereses legales tiene su base y fundamento en el incumplimiento de las obligaciones en base a los artículos 1101 y 1108 del C. civil , no cabe entender que deban devengarse dichos intereses legales, desde la fecha de la interpelación judicial respecto a la cantidad que se fija en concepto de lucro cesante, toda vez que la cantidad que se fija en la sentencia apelada ya incluye todos los daños y perjuicios causados a la parte apelante por el retraso en la entrega de la vivienda.

Sin perjuicio de que las cantidades fijadas en la sentencia de primera instancia deba devengar por ministerio de la ley, los intereses de mora procesal que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esa resolución.

Quinto .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en primera instancia por la que se impone a la actora y apelante las costas causadas a DRAGADOS S.A., cuando su demanda no se dirigió contra dicha entidad, que se opuso a su llamada al proceso, habiendo sido traída al proceso a instancia de la otra codemandada.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en principio del vencimiento en materia de costas, debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, como regla general.

Ahora bien nada dice en los casos en la intervención provocada de un tercero, en base al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en base a la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación que permite a quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

Ahora bien en la propia demanda no se alude a qué tipo de acción se ejercita, ni tampoco si es solo la acción derivada del incumplimiento del contrato de compraventa o la derivada de la Ley de Ordenación a la Edificación; ante la petición formulada por la codemandada en fecha 31 de octubre de 2007, la ahora apelante presentó un escrito en fecha 20 de diciembre de 2007 manifestando que no tenía nada que oponer a dicha solicitud, si bien en fecha 29 de diciembre de 2008 manifestó a la vista de la contestación a la demanda formulada por la constructora que ninguna responsabilidad debía reclamar a la constructora.

De tales hechos se deduce que la ahora apelante, no se opuso a la llamada al proceso a la constructora cuando se le dio el oportuno traslado, dada la desestimación de la demanda, las costas derivadas de la desestimación de la demanda contra dicha entidad debe llevar a que se impongan las costas que se le han causado a dicha entidad a la parte actora.

Sexto .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALQUILER Y VENTA DE EDIFICOS S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid en fecha veinte de julio de dos mil diez en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1211/2007. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.