Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 143/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 243 DE 2007

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 143 DE 2011

S E N T E N C I A Nº 158/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 243 de 2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Fuengirola seguidos a instancias de Doña Verónica representada en el recurso por el Procurador Don Francisco Chaves Vergara y defendida por el Letrado Don José Ignacio Ariza Tello, contra Don Gustavo representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Mª Cuadra Clemente y defendido por la Letrada Doña Araceli España Herrera pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2010 en el juicio de Divorcio nº 243 de 2007 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimo la demanda de divorcio formulada por el Procurador, Sr. Rey Val, en nombre y representación de Dª. Verónica , contra D. Gustavo , representado por la Procuradora, Sra. Martín López, y en su consecuencia, acuerdo:

1º.- La disolución por divorcio del matrimonio habido entre Dª. Verónica y D. Gustavo .

2º.- Mantener las medidas acordadas en su día en virtud de sentencia de separación 29 de junio de 2004 , recaída en autos 264/03 seguidos ante el Juzgado Mixto nº 1 de Fuengirola, de separación, si bien se modifica el régimen de visitas en el contenido por el referido en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

3º.- Se desestima la demanda reconvencional presentada por D. Gustavo contra Dª. Verónica , manteniéndose el régimen de guarda y custodia de las dos menores a favor de la madre doña Verónica .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas."(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Isabel Martín López en nombre y representación de D. Gustavo , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) el 29 de Junio de 2004 se dicta sentencia de separación del matrimonio formado por Dª Verónica y D. Gustavo del que habían nacido dos hijas (Fátima Zohra y Faiza, de tres y dos años de edad respectivamente en ese momento), cuya guarda y custodia se atribuye a la madre estableciendo un régimen de visitas restringido con el padre; B) el 10 Abril de 2007 Dª Verónica presenta demanda de divorcio interesando que se adopten las mismas medidas inherentes al mismo que en el procedimiento de separación, oponiéndose el demandado a esta segunda pretensión al pedir mediante reconvención que se modifique la medida referente a la guarda y custodia de las menores (en esos momentos ya de seis y cinco años respectivamente) otorgándose estos derechos al padre, pretensión que fundamenta en que la madre se niega a que el padre se relacione con las hijas, y que es el reconviniente el progenitor que puede darle mejor vida y educación a las hijas al tener un negocio muy productivo propio desde 1993, mientras que la madre mantiene dejadez hacia las hijas, total desatención respecto a la educación de las menores, además de no constarle medios acreditados de vida residiendo provisionalmente con un hermano; C) oponiéndose la demandante a la reconvención fundamentalmente porque desde que se dictó la sentencia de separación el padre ni ha ejercido el derecho de visitas ni ha abonado la pensión alimenticia a las hijas, la sentencia de instancia desestima la modificación solicitada por el reconviniente al considerar que no han variado las circunstancias existentes en el momento de la separación habiendo quedado acreditado que desde que nacieron las menores han estado bajo la guarda y custodia de la madre en un entorno emocional y familiar estable mientras que durante los cinco años transcurridos desde la separación las hijas no han mantenido contacto alguno con el padre; y, D) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandado reconviniente insistiendo en el cambio de guarda y custodia interesado en la reconvención alegando que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues desde que las menores nacieron han estado bajo la guarda de ambos progenitores, sin que el padre haya podido cumplir el régimen de visitas con sus hijas porque la madre trasladó su domicilio a Algeciras y le negó la posibilidad de relacionarse con las menores.

SEGUNDO.- Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor. Partiendo de estos últimos principios, tal como resuelve la sentencia de instancia, en el presente caso ha quedado acreditado en las actuaciones que durante al menos tres años (desde que se dicta la sentencia de separación el 29 Junio de 2004 hasta que se formula la demanda reconvencional el 14 de Junio de 2007), desde que las dos hijas menores cuentan con la edad de tres y dos años de edad hasta que tienen seis y cinco años, el padre se ha desatendido de las mismas no habiéndolas ni visto de forma que para las menores, dadas sus edades, el padre es un perfecto desconocido, y con esta premisa resulta temerario pretender un cambio de guarda y custodia en base exclusivamente a la buena situación económica del padre frente a la insolvencia de la madre, pues aparte de que con dicho argumento olvida el progenitor no custodio que sobre él pesa la obligación de contribuir económicamente a las necesidades de sus hijas, y aun cuando se hubiera acreditado esas diferentes situaciones (lo que tampoco se ha hecho), en ningún caso procedería el cambio de guarda y custodia por esa causa sino que el reconviniente tendría que haber probado en primer lugar la producción de un cambio de circunstancias en que poder basar la pretensión de modificación de esa medida, lo que ni tan siquiera se ha alegado, y, en segundo lugar, que el cambio de progenitor que ostente la guarda y custodia de los menores es la medida mas beneficiosa para las hijas, lo que no solo no se ha acreditado sino que se puede afirmar que someter a las menores a ese cambio radical de progenitor que ostente su guarda de forma que dejen de convivir con la madre para hacerlo con el padre, para ellas un desconocido, no supone una medida beneficiosa para las mismas sino traumática y en base a estas consideraciones procede la confirmación de la sentencia recurrida, al resultar estériles las alegaciones recurrentes que se limitan a aportar excusas con el fin de justificar el alejamiento del padre respecto de sus hijas durante esos años sin aportar, ni alegar, pruebas que acrediten actuación alguna llevada a cabo para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de separación de 2004.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Isabel Martín López en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada el 22 de Enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola en el procedimiento de divorcio nº 243/07, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-