Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4990/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4.990/11-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 7 de Sevilla

JUICIO Nº 391/10

SENTENCIA NÚM. 158

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Veintitrés de Abril de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Anibal , que en el recurso es parte apelante, representad por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla contra Dª Raimunda , que en el recurso es también parte apelante, representada por la Procuradora Sra. Pérez de los Santos, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Enero de 2.011 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Anibal contra Raimunda debo declarar y declaro DISUELTO PRO DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1) Ambos progenitores ejercerán de forma conjunta la patria potestad sobre sus tres hijos menores.

2) Ambos progenitores asumirán la custodia compartida sobre sus hijos menores de forma que cada progenitor tendrá consigo a sus hijos, conviviendo con ellos en el mismo domicilio y asumiendo la función de garante de ese cuidado y atención, por períodos alternos de 6 meses, comenzando a ostentar esa responsabilidad la madre. El otro progenitor, durante ese tiempo, tendrá el derecho y obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con sus hijos en la forma que convengan procurando salvaguardar que se mantenga una saludable y flexible vinculación paterno y materno filial. Subsidiariamente, con carácter mínimo, los tres hijos menores (y procurando que les acompañe Javier quien ha cumplido 18 años pero sigue siendo igualmente dependiente de sus padres) permanecerán con ese progenitor, temporalmente no custodio, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes en sus respectivos centros escolares. También permanecerán en su compañía las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves en que los reintegrará a la entrada de clase.

En cuanto a los períodos de vacaciones de los menores ( y con la misma puntualización con respecto al mayor de edad) los pasarán con uno y otro progenitor por mitades íntegras en consideración a los respectivos calendarios escolares. En caso de discrepancia en los años pares el primer período le corresponderá a la madre y el segundo período en los años impares y a la inversa en lo que respecta al padre.

3) En relación a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se acuerda que sean los hijos quienes permanezcan en dicho inmueble sito en Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 , casa NUM001 de Sevilla, al menos mientras que no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Por consiguiente será el progenitor al que temporalmente no le corresponda estar con ellos con carácter habitual, en el primer período ( como se ha dicho ) el padre, el que deba abandonar la vivienda en un plazo no superior a un mes. Transcurrido ese plazo de 6 meses, sería éste quien retornará al inmueble para disponer de su uso y disfrute junto a sus hijos.

4) Respecto de la segunda vivienda familiar, sita en la playa de Roquetas (Almería) y en consideración a lo establecido en el art. 394 del C. Civil se estima que se ha de garantizar un uso alternativo conforme a su naturaleza sin perjudicar ni a uno ni a otro comunero. Con tal finalidad, se acuerda que el uso de dicha vivienda en los años pares corresponda al Sr. Anibal de Agosto a Enero, y en los años impares de Febrero a Julio, y a la inversa con respecto a la Sra. Raimunda . De esa forma también se compatibilizan, en interés de los hijos, los períodos de estancia con cada progenitor durante las vacaciones de verano.

5) El Sr. Anibal que es quien en primer término habrá de abandonar la vivienda familiar en un plazo no superior a un mes ( momento en el que comenzaría a regir el primer período de seis meses para la esposa), habrá de alquilar un inmueble que reúna las condiciones idóneas para cubrir las necesidades de sus hijos (mobiliario, dormitorios, servicios) dentro del mismo entorno urbano y, en todo caso, en el lugar más próximo al domicilio de la familia. El Sr. Anibal hará frente íntegramente a las rentas de dicho alquiler.

Transcurrido el primer período de 6 meses, y siempre que a la Sra. Raimunda le corresponda vivir fuera de la vivienda familiar, ésta se trasladará al inmueble alquilado por su marido (a cuyo efecto éste deberá hacer constar tal circunstancia cuando suscriba el contrato de arrendamiento) quien seguirá obligado a seguir pagando las rentas en concepto de contribución a las cargas familiares.

6) El Sr. Anibal asumirá íntegramente el pago íntegro de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar ( 2500 € mensuales ) y de la segunda propiedad sita en Almería ( más de 400 € mensuales ), entendiendo que en la parte proporcional ( 50 % ) que correspondería abonar a la esposa, por integrar esas deudas parte del pasivo de la sociedad de gananciales, se satisfará en el concepto de pago de pensión compensatoria.

En el supuesto que el Sr. Anibal ( y nunca antes de final del año 2011 con el fin de perturbar lo menos posible a sus hijos), opte por instar la liquidación de la sociedad de gananciales, incluyendo en el activo ( que es más bien pasivo dada su carga hipotecaria) la vivienda familiar, si una vez liquidada se transmitiera a tercero subrogándose éste en al hipoteca, ambos copartícipes, en su caso y de existir, se repartirían el sobrante del valor de la hipoteca. En tal caso el Sr. Anibal debería buscar otra vivienda adecuada para cubrir las necesidades propias y de sus hijos, y ante el ahorro sustancial por no tener que pagar las cuotas de hipoteca, seguiría haciendo frente a las rentas de la vivienda alquilada, en tal supuesto en el concepto de pensión compensatoria.

Si el domicilio familiar se adjudicara al Sr. Anibal , asumiendo él íntegramente el pago de la hipoteca, y previa compensación, también de existir con arreglo a la valoración actualizada de mercado del inmueble, a la esposa de la mitad del sobrante, deberá igualmente seguir abonando las rentas de la vivienda alquilada en el mismo concepto de pensión compensatoria.

En ambos casos esa obligación de pago de renta, en concepto de pensión compensatoria, se limitaría por un plazo máximo de 10 años. De no liquidarse la vivienda familiar y la 2ª vivienda sita en Almería o bien solo una de ellas, el Sr. Anibal vendría solo obligado a seguir abonando en concepto de pensión compensatoria la parte proporcional correspondiente a su esposa hasta transcurrido ese plazo de 10 años, ya que transcurrido ese tiempo dicha contribución sería reintegrable a tenor de lo dispuesto en el art. 1403 del C. Civil . Todo ello sin perjuicio de que antes pudieran apreciarse causas para entender desaparecida la causa de desequilibrio que motiva la fijación de la pensión compensatoria en los términos acordados dando lugar a su extinción a tenor de los dispuesto en el art. 101 del C. Civil .

7) En concepto de contribución a las necesidades alimenticias de los hijos, ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios que se devenguen durante los períodos en que los hijos estén a su cargo. Asumirán también por mitad los generados por educación incluidas matrículas, clases particulares que ambos consensúen, libros, material escolar y excursiones también consensuadas) y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social ya que la cubierta se entenderá englobada como gasto ordinario a cubrir por cada uno en sus correspondientes períodos de convivencia.

Con respecto a otros gastos extraordinarios, excepcionales, imprescindibles, no periódicos, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y expresamente previamente consensuados, se sufragarán en una proporción del 80 % por el padre y del 20 % por la madre, en consideración a su diferencia de ingresos salariales.

8) La Sra. Raimunda asumirá el pago de las cuotas de comunidad de la vivienda familiar cuando resida en la misma, asumiendo ese pago el Sr. Anibal cuando también le corresponda disponer de la misma . Ambos asumirán por mitad las cuotas extraordinarias de comunidad y de IBI de la vivienda. La cuota de comunidad y de IBI de la vivienda de Almería se abonarán también al 50 %.

Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Firme que sea la presente Sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes."

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. ANDRES PALACIOS MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal de la demanda-reconviniente Sra. Raimunda en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria establecida a su favor (consistente en el pago íntegro por parte del Sr. Anibal de las cuotas hipotecarias de las dos viviendas propiedad de los cónyuges, entendiéndose como tal pensión el 50% que le corresponde abonar a aquélla con un plazo máximo de diez años) y custodia compartida establecida por períodos alternos de seis meses a cada uno de los progenitores en relación a los hijos menores de edad; interesando su revocación con aumento de la pensión compensatoria en otros 1.000 € mensuales además de la fijada con referencia al 50% de las cuotas hipotecarias y que la custodia compartida lo fuese por períodos mensuales o a lo sumo con carácter trimestral. Por otro lado, se alza contra la misma resolución la representación procesal del actor-reconvenido Sr. Anibal en lo que respecta a los pronunciamientos referidos a la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Raimunda como el que impone al mismo el abono del 50% de los gastos extraordinarios de los precitados menores; interesando su revocación con reducción de la pensión compensatoria, su plazo máximo y porcentaje de los gastos extraordinarios en la forma pretendida.

SEGUNDO .- En lo que respecta a sendas pretensiones revocatorias articuladas a través de ambos recursos interpuestos referidos a la pensión compensatoria establecida y cuyo aumento y reducción respectivamente se interesan; conviene precisar con carácter previo, que el presupuesto fáctico para su nacimiento tal como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto que la Sra. Raimunda de 47 años de edad, operadora de una compañía telefónica y percibiendo unos ingresos mensuales tras el prorrateo de pagas extraordinarias próximos a los 1.400 €, ha estado compaginando el cuidado del marido, hijos y hogar con aquella actividad durante parte de los años de convivencia conyugal; también lo es, que la ruptura matrimonial le ha producido un desequilibrio en su situación personal, social y económica en relación a la del Sr. Anibal (no olvidemos que este último percibe unos ingresos superiores a los 5.700 € mensuales, de los que habrá que deducir las cuotas hipotecarias tanto de la vivienda que fue familiar sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 , casa NUM001 de esta ciudad, como la segunda vivienda en la localidad de Roquetas de Mar por importes de 2.533,59 € y 353,57 € respectivamente, así como otros 1.000 € por la vivienda de alquiler cuando no le corresponde el uso y disfrute alternativo en relación a la custodia compartida acordada, además de los gastos correspondientes a la mitad de los Colegios de los precitados hijos). Así las cosas, esta Sala estima ajustado, adecuado y ponderado el pronunciamiento por el que el precitado Sr. Anibal estará obligado a abonar íntegramente las cuotas hipotecarias tanto de la vivienda que fue familiar como de la segunda vivienda, entendiendo que en la parte proporcional (50%) que le correspondería abonar a la esposa, se satisfará en concepto de pago de pensión compensatoria (en ningún caso procede el aumento de la misma en otros 1.000 € como se pretende de contrario dados los gastos acreditados) y con la duración máxima de diez años; asumiendo y compartiendo el minucioso análisis valorativo y fundamentación jurídica recogido por el Juez " a quo " en la resolución recurrida que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquél; y ello sin perjuicio de la modificación o supresión de la pensión de referencia si variasen las circunstancias o se produjese una alteración sustancial de la actual situación. De ahí que ambas pretensiones revocatorias hayan de ser rechazadas.

TERCERO .- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos al sistema de guarda y custodia compartida establecido en relación a los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio por períodos alternos de seis meses, interesando se fijase por períodos mensuales o a lo sumo con carácter trimestral; hemos de resaltar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los precitados menores a quienes se han de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros); Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. Así las cosas, reiterándonos en el análisis de la prueba practicada, documental aportada, informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, asumiendo las capacidades y habilidades de ambos progenitores y refrendo del Ministerio Fiscal, esa Sala estima adecuado, ajustado y ponderado el sistema de guarda y custodia compartida acordando la convivencia de cada uno de los progenitores con sus hijos en el domicilio que fue familiar por períodos alternos de seis meses en la forma recogida en la resolución recurrida, al igual que sobre lo acordado en relación al alquiler de la vivienda y pago de la renta de esta última cuando tengan que salir de la vivienda que fue familiar (no olvidemos, asimismo, el régimen de estancias, comunicación y visitas fijado al progenitor temporalmente no custodio) al concurrir no sólo los criterios de nuestro Tribunal Supremo a efectos de tal atribución, sino que dicha corresponsabilidad parental determinará una mayor implicación afectiva entre padres e hijos, con ambos referentes parentales en un clima de igualdad y cuyo cumplimiento efectivo, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por ambos progenitores, cubriendo las necesidades afectivas de dichos menores y su adecuado desarrollo evolutivo (difícilmente pueden aceptarse unos períodos alternos de convivencia más reducidos en el ejercicio de guarda y custodia compartida debiendo procurarse dar la máxima estabilidad a la situación creada que propiciará el bienestar y la salvaguarda de los intereses preferentes y superiores de aquéllos). Por último, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y situación económica y patrimonial de ambas partes hoy litigantes, (no olvidemos su desproporción en cuanto al nivel de ingresos), procede confirmar la resolución recurrida en lo que especta a los porcentajes establecidos en la misma referidos a los gastos extraordinarios, excepcionales, imprescindibles, necesarios y no periódicos de los menores de referencia.

CUARTO .- Que dada la especial naturaleza y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Anibal y Dª Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de esta ciudad, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.