Sentencia Civil Nº 158/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5562/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 25 SEVILLA.

ROLLO DE APELACION: 5562/2011.

AUTOS Nº : 1984/2009

En Sevilla, a 22 de Marzo de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia ñ 25 de Sevilla, promovidos por D. Emilio , representado por la Procuradora Dª. Eva Lama Falcón, contra Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguro y Reaseguros, actualmente Generali España, S.A., representada por la Procuradora Dª. María del Pino Tejera Romero, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Diciembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Eva Lama Falcón en nombre y representación de D. Emilio contra Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros y Reaseguros he de declarar y declaro que la extinción del contrato de agencia operada por la demandada fue injustificada y en su consecuencia he de condenar y condeno a ésta a que abone al actor la cantidad de 2.950,53 euros más las comisiones de adquisición que devengue su cartera de seguros durante el año 2.010 y hasta el 25 de Enero de 2.011., cantidad ésta que deberá determinarse en otro procedimiento, así como a informar al actor de los movimientos que se produzcan en su cartera de seguros y que tengan incidencia directa o indirecta en las comisiones que le corresponderían relativas al año 2.010 y hasta el 25 de Enero de 2.011, sin hacer expresa condena en costas, debiéndose tener en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia que las cantidades que deba percibir el actor de Banco Vitalicio se encuentran embargadas en el procedimiento de ejecución 261/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla. "

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 21 de Marzo de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Eva Lama Falcón, en nombre y representación de Don Emilio , se presentó demanda contra la entidad Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., actualmente Generali España, S.A., interesando que se declarase que la extinción del contrato de agencia que vinculaba a ambas partes fue injustificada, con el consiguiente derecho del actor a percibir las comisiones de adquisición sobre las primas que devengue su cartera de seguros durante tres años, y se le condenase al pago de 1.475,12 euros, correspondientes a dicha comisión de 2.008, y las que corresponda a los años 2009, 2010 y hasta el día 25 de enero de 2.011, así como a informar al actor de los movimientos que se produzcan en su cartera. La entidad demandada se opuso, al estimar que existía causa justificada para la resolución contractual. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenó a la demandada al pago de 2.950,53 euros. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO .- En orden a centrar la cuestión debatida, cuya premisa es la existencia de una relación contractual que ambas partes admite que constituye un contrato de agencia, conviene recordar que la idea sobre la que descansa la figura del agente, es la de la necesaria existencia, en el ámbito de la actividad económica, de la figura del intermediario, que en el caso del comerciante supone la utilización de la actividad de una o varias personas para conseguir una mejor difusión y distribución de los bienes o servicios que presta y, por ello, aumentar la clientela. Esta relación entre el comerciante y los intermediarios necesariamente ha de regularse mediante el oportuno contrato, de ahí que surjan las distintas figuras de contratos de gestión, los que doctrinalmente se consideran que tienen como tronco común el de mandato mercantil. Nuestro sistema normativo carecía de una regulación específica el contrato de agencia, hasta que por la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre, se promulgó la Ley 12/92, que vino a llenar ese vacío normativo existente, dado que las únicas normas reguladoras eran las del Código de Comercio que, por las singulares características de esta relación, dejaba múltiples cuestiones sin resolver. Una cuestión que deja perfectamente clara la Ley, en la Exposición de Motivos, es el carácter mercantil del contrato de agencia. En el artículo primero nos dice que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo o ventura de tales operaciones. De dicha definición se deduce que la causa de dicho contrato, consiste esencialmente en la promoción y conclusión de operaciones mercantiles por parte del agente y por cuenta del comerciante que contrató los servicios de aquél. Concluyéndose que la actividad profesional del agente es promover y, en su caso, celebrar contratos en nombre del empresario, con la finalidad de expandir la actividad mercantil de éste. De ahí que, con la celebración del contrato de agencia, el agente asume dichas obligaciones, con el correlativo derecho del empresario.

Como característica esencial de este contrato, ha de destacarse la promoción o conclusión de operaciones mercantiles continuadas por cuenta del empresario, de lo que se deduce que se trata de una relación continuada, estable y con una pluralidad de actos, y que la actuación del agente es por cuenta ajena, es decir, estamos ante un contrato de ejecución continuada, que produce una colaboración estable y duradera entre empresarios, la actuación del agente es por cuenta ajena. Por último es necesario resaltarse que quien asume dichas obligaciones, lo hace a cambio de una remuneración, que el artículo 11 de la Ley dice que puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores.

Estas características generales del contrato de agencia han de matizarse respecto del agente mediador de seguro, en virtud de la regulación específica que establece la Ley 9/92 de 30 de abril, de Mediación del Seguro Privado, en concreto el artículo 7-2 º dispone que: "El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por las normas generales aplicables al contrato de agencia" . Esta regulación especial destaca, además de por esta amplia libertad de pacto, es decir, de la autonomía de la voluntad, por establecer singularidades que le diferencia de la figura del agente regulado por la Ley de 12/92. Entre ellas, se puede destacar la relacionada con la exclusividad. Mientras en la normativa general la actividad del agente no tiene necesariamente que poseer la característica de la exclusividad, ya que es posible que el agente esté vinculado con varios empresarios por distintos contratos de agencia. Por tanto, para que proceda la exclusividad, como exige el artículo séptimo de la mencionada ley , ha de pactarse expresamente, cuestión distinta es la prohibición genérica que contiene dicha norma de que el agente por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario realice una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con los del empresario con el que tiene formalizado un contrato de agencia. Por el contrario la Ley 9/92, respecto del agente de seguro, dispone el artículo octavo , que el agente actúa con exclusividad, salvo que se pacte lo contrario.

La citada ley distingue la figura del agente del corredor de comercio, como señala su Exposición de Motivos: "Mientras los agentes de seguros actúan ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados y ofrecen al posible tomador los seguros de dicha aseguradora, los corredores de seguros deben ofrecer un asesoramiento profesional fundado en su independencia y explicar al posible tomador del seguro las coberturas que, de entre las existentes en el mercado, mejor se adapten, a su juicio profesional, a las necesidades de quien se encuentra expuesto al riesgo". En base a esta distinción, el artículo décimo dispone que las comunicaciones que el tomador de seguro realice a través del agente se entenderá realizada directamente a la entidad aseguradora, al igual que los pagos de primas que realice al agente, aunque respecto de este último es posible pacto en contrario que debidamente se destaque en la póliza de seguro.

TERCERO. - Es un hecho admitido que entre la entidad Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., actualmente Generali España, S.A., y Don Emilio , se formalizó un contrato de agencia el día 1 de julio de 1.998, en los términos definidos por la Ley 9/92, con vigencia anual, con prórrogas tácitas, salvo que cualquiera de las partes, con treinta días de antelación comunique su voluntad de darlo por terminado. La entidad demandada da por resuelto el contrato con fecha 23 de enero de 2.008, por motivo de incumplimiento por el actor de los objetivos de producción, folio 14 de los autos.

Es incuestionable que la resolución unilateral de los contratos bilaterales y recíprocos, como el que vinculaba a las partes, es inadmisible. Es un acto que ha de calificarse de ilícito, salvo que exista causa o motivo legítimo o que se trate de un contrato intuite personae, como señala la Sentencia de 29 de abril de 1.998 , es decir, basado en la confianza. La resolución unilateral cuando es injustificada llevará aparejada la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, dado que se frustran las legítimas expectativas que la otra parte tenía en el contrato. La idea que subyace es que los contratos obligan a las partes al cumplimiento de las obligaciones que de ellos nacen, a tenor de las mismas, y no puede, una de ellas, dejarlo sin efecto unilateralmente, arbitrariamente, a su antojo o capricho, es decir, cuando y como quiera, sin causa ni motivo legítimo. Admitirlo, sin la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, tendría graves y trascendentes repercusiones en la seguridad del tráfico jurídico. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 9 de mayo de 2.011 : "El contrato bilateral no puede ser resuelto sino por incumplimiento de una de las partes ( artículo 1124 CC ), salvo el mutuo disenso, de tal forma que la resolución unilateral, como tal, genera la responsabilidad del deudor, que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios originados (artículo 1101)". En parecidos términos se pronuncian la Sentencia de 13-10-10 .

En definitiva, sólo será asumible legalmente dicha resolución unilateral, cuando se acredite la existencia de una causa grave, que justifique la extinción del contrato, cuya realidad deberá acreditar quien ha realizado el acto. Lo cual, no ha tenido lugar en la presente litis.

CUARTO .- A estos efectos, el esfuerzo probatorio desplegado por la demandada, a quien le corresponde con arreglo a la carga de la prueba, como acertadamente razona la Juez a quo, no puede considerarse apropiado y suficiente, valorado objetivamente. La única actividad desplegada en orden a conseguir adverar sus alegaciones, ha sido la testifical del Sr. Plácido , empleado de la demandada, y quien, en nombre de ésta, remitió la carta dando por resuelto el contrato que vinculaba a las partes. Ni tan siquiera se han aportado los soportes documentales de los movimientos que se produjeron en la cartera del actor los años 2.005, 2006 y 2.007, que se alegan que se aportaron con el escrito de contestación a la demanda, pero que, sin embargo, no obran en autos.

Como es sabido, dispone el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a determinar los hechos constitutivos, es decir, los que fundamenta las pretensiones de las partes, que tanto el actor como el demandado han de aportar, junto con sus escritos de demanda y contestación, todos los documentos, medios e instrumentos probatorios, certificaciones notas, informes periciales y cualquier otro sobre hechos relevantes en que apoyen sus pretensiones. La razón de tener que realizarlo en ese momento inicial, en el caso del actor, es evidente, que el órgano jurisdiccional disponga de todos los elementos necesarios para determinar su competencia, sobre la admisión de la demanda y, sobre todo, evitar todo posible indefensión al demandado, ya que así se consigue que éste, al contestar la demanda, tenga todos los elementos y datos necesarios para desplegar adecuadamente su defensa, evitando que posteriormente se puedan introducir, de modo sorpresivo, hechos nuevos. Y respecto de éste, que el actor pueda conocer los elementos probatorios en los que sustenta sus alegaciones, de modo que le permita reaccionar y proponer las oportunas pruebas que desvirtúen las conclusiones que se obtienen de ese soporte documental aportado con el escrito de contestación a la demanda. La única consecuencia, caso de que no se aporten en ese momento procesal, o concurra la excepción a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, es que va a provocar que no puedan presentarse posteriormente , artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con las consecuencias nefastas que va a tener en la carga de la prueba. Regla aplicable no en cuanto a determinar que parte ha de aportar el soporte probatorio correspondiente, dada la vigencia en nuestro sistema procesal del principio de adquisición procesal, en el sentido de que lo trascedente es que un hecho esté acreditado con independencia de quien ha aportado la prueba, sino en el momento final, cuando se ha de determinar qué hechos esenciales, de las diferentes pretensiones de las partes, no han quedado acreditado, es decir, en orden a soportar las consecuencias negativas de ese déficit probatorio.

Se podría haber planteado, hecho que ni siquiera alega la parte recurrente, que se debió haberle dado la posibilidad de realizar la oportuna subsanación. A estos efectos conviene recordar que las normas procesales, y en su conjunto la Ley procesal, como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia de 2 de octubre de 1.986 , es un gran sistema de garantías, pero no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso en garantía de los derechos de las partes, por ello ha de evitarse todo formalismo entorpecedor en el proceso y de ahí que se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución . Como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991 : "si el órgano judicial no posibilita la sanación de un defecto procesal subsanable e impone un rigorismo excesivo en las exigencias formales que vaya más allá de la finalidad a que estas responden, habrá cerrado la vía al proceso o al recurso de manera incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva", lo que conlleva a que dichos principios se conviertan en elementos instrumentales para hacer eficaz ese derecho fundamental, se trata de que la forma sea garantía de la certidumbre jurídica tanto para el juez, las partes, los terceros y para el mismo objeto litigioso, pero en su carácter instrumental, no como requisito de su eficacia, porque en tal caso se desprende de su finalidad y se convierte en una sanción y por tanto en un fin que provoca la negación de la tutela judicial efectiva. Dichos principios ya fueron contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, en la Ley Orgánica del Poder Judicial se recogen en los artículos 11-3º que obliga a los tribunales a resolver sobre las pretensiones de las partes y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsane por el procedimiento establecido en las leyes, en el articulo 240-2 º referido a los actos del tribunal y el articulo 243 referido a los actos procesales de las partes, norma esta ultima que se reitera en el articulo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000, todas ellas de carácter genérico que no concreta en que casos, condiciones y plazos es posible dicha subsanación, aun cuando se reitere la necesidad de subsanar y conservar en los artículos 166-2º, 275, 418-º, entre otros. Por vía jurisprudencia se ha entendido que las causas de nulidad han de ser tasadas, y solo será ineficaz un acto cuando tenga un defecto insubsanable o que siendo subsanable no se haya subsanado por la parte en el plazo concedido, en consecuencia ha de considerarse subsanable aquellos actos de las partes que impliquen ausencia de requisitos formales, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1998 : "no es difícil inducir un designio del legislador de permitir la subsanación de los defectos que posean tal carácter".

Es evidente que esta posibilidad de subsanación se ha de referir a cumplir los diferentes mandatos procesales, pero no cuando se trata de una facultad de la parte, como es abundar o no en el esfuerzo probatorio necesario para adverar sus alegaciones. No estamos ante el incumplimiento de una norma imperativa, como podría ser no haber aportado la oportuna copia de poder, sino de la actitud, es decir, del ánimo de la parte para sustentar sus alegaciones. Si la parte entiende que un determinado soporte documental no es necesario para reforzar sus alegaciones, es una decisión legitima que no puede ni debe suplirse por el tribunal, ya que se realiza dentro de la esfera de la autonomía y libertad del sujeto de derecho, que conllevará que deba soportar las consecuencias negativas de ese acto, en este caso, conforme al citado artículo 269, que no pueda presentarlos en un momento posterior. Es cierto que, en el escrito de contestación a la demanda, se hace referencia a unos documentos que no se aportan con la demanda. Qué no se adjunten, cualquiera que examine el escrito, puede entender que ha sido la parte la que voluntariamente ha decidido no presentarlo. Debió ser la demandada quien detectara dicho déficit y no hacer recaer ni en el órgano jurisdiccional ni en el actor que no se manifestara esa ausencia. En cualquier caso, pese a que se insinúa en el escrito de formalización del recurso de apelación, no existe la menor prueba, ni indicio, de que esos documentos se aportaran al Juzgado, de modo que podría haber ocurrido pero, también, que la parte no los hubiese presentado.

En conclusión, existe un evidente déficit en orden a determinar ese irregular incumplimiento del actor, no se sabe los parámetros u objetivos que debían cumplir éste. Tan solo tenemos la alegación de la demandada, hecho que es negado por el actor, de modo que debemos concluir que estamos ante un supuesto de resolución unilateral injustificada, dado que no se acredita la causa que se aduce, que ha de conllevar, conforme al artículo 1.101 del Código Civil , la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO .- Por parte del Juzgado se acude al criterio establecido en el contrato en la cláusula 2.2 del Anexo Uno del contrato, folio 10 vuelto, en orden a cuantificar la indemnización del actor. Dicha cláusula dispone que: "Siempre que la extinción no sea debida a sanción que inhabilite, definitivamente, al Agente para el ejercicio de la profesión o exista incumplimiento grave de sus obligaciones o de su deber de lealtad, el Agente podrá solicitar de la Compañía la extinción de su contrato de agencia, mediante preaviso de 30 días a su fecha de vencimiento anual, que determinará a su favor el derecho a percibir durante un máximo de tres años, las comisiones de adquisición sobre las primas que devengue su cartera de seguros vigente en cada momento..." .

Con arreglo a los parámetros establecidos en el Código Civil, no es necesario acudir, en orden a conocer la intención de las partes, más allá de la regla contemplada en el artículo 1.281 , dado que los términos son claros y precisos para conocer qué han querido las partes. Y es que el agente perciba esa indemnización, en todo supuesto, salvo que se trate de una resolución por comportamiento inadecuado de éste. De otro modo no se podría entender. Cómo se comprendería que en el supuesto de resolución a voluntad del agente, denunciando la prórroga, en los términos que establece la cláusula octava del contrato, le dé derecho a esa indemnización y, por el contrario, cuando estamos ante una resolución injustificada por parte de la demandada no conlleve ningún tipo de indemnización, como pretende dicha parte. Dicha cláusula expresamente señala, y en ese sentido ha de entenderse la intención de las partes, que el agente tiene derecho a esa indemnización en todo caso, salvo que estemos ante un comportamiento inadecuado e injustificado del agente, y desde luego no lo es, que se haya visto privado de esos ingresos como consecuencia de una injustificada decisión de la demandada.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María del Pino Tejera Romero, en nombre y representación de Banco Vitalicio de España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., actualmente Generali España, S.A., contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Sevilla , en los autos de Juicio Ordinario número 1984/09; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de ésta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-