Sentencia Civil Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 505/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 505/2012.3.ª

Juicio Ordinario núm. 575/2009

Juzgado Mercantil núm. 1 Barcelona

SENTENCIA núm. 158/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUÍS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Vokes Air, S.L. contra Infiltro, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 27 de abril de 2012.

Han comparecido en esta alzada la apelante Vokes Air, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Palau y defendida por el letrado Sr. Muñoz, así como la demandada Infiltro, S.L. en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Montero y defendida por la letrada Sra. Del Corral.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:"1.- Desestimar la demanda formulada VOKES AIR, S.L., contra el demandado, INFILTRO, S.L. con expresa condena al actor al pago de las costas de esta demanda.

2.- Estimar la demanda reconvencional interpuesta por INFILTRO, S.L. contra VOKES AIR, S.L. declarando la caducidad por falta de uso de la marca española número 1631555 para la clase once, librando oficio a la Oficina Española de Patentes y Marcas a fin de inscribir la cancelación declarada, Condenando a la demandada reconvencional al pago de las costas del juicio">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Vokes Air, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la controversia que enfrenta a las partes

1.Vokes Air, S.L. (en lo sucesivo, Vokes) ejercitó frente a Infiltro, S.L. acción declarativa de infracción de los derechos que afirmaba ostentar sobre la marca española núm. 1.631.555 'IF INFILTRO', marca que le fue concedida el 23 de abril de 1991 para distinguir filtros (partes de instalaciones domésticas e industriales) en la clase 11 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara esa acción, también ejercitó la acción declarativa de competencia desleal, invocando como infringidos los tipos de los arts. 5 y 6 LCD .

2.Infiltro se opuso a la demanda alegando que la actora hacía más de 8 años que había dejado de utilizar en su denominación social el término INFILTRO y que la marca invocada no se utilizaba en la forma en la que aparece registrada desde el año 1991. También alegó que la demandada únicamente utiliza el signo cuestionado en su denominación social, ya que para distinguir sus productos utiliza un signo distinto. Por último, negó haber incurrido en actos desleales. Por todo ello, solicitó que se desestimara la demanda a la vez que ejercitó reconvención solicitando la caducidad del signo por no uso.

3.La resolución recurrida estimó la reconvención declarando caducado el registro por el no uso del signo por un periodo superior a 5 años. Y desestimó íntegramente la demanda, tanto en cuanto a las acciones marcarias como de competencia desleal. En cuanto a las primeras, por no tener la actora el derecho sobre el signo que afirmaba ostentar; en cuanto a las segundas, porque la falta de uso del signo impedía considerar que pudiera existir confusión con los signos usados por la demandada.

4.El recurso de Vokes imputa a la resolución recurrida:

A) Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 39 LM y de la jurisprudencia que lo interpreta.

B) Infracción de los arts. 5 y 6 de la Ley de Competencia Desleal , por cuanto los hechos probados que se han imputado a la demandada son constitutivos de los ilícitos concurrenciales tipificados en los esos preceptos.

SEGUNDO. Sobre el error en la valoración de la prueba

5.El primero de los motivos del recurso de Vokes imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error al valorar la prueba respecto al contenido del derecho de marca que tiene concedido y su correspondencia con el signo que ha venido usando, y afirma que se echa de menos en su argumentación un examen exhaustivo y comparativo entre el registro concedido y la forma en la que el signo ha venido siendo usado. Y, si bien admite que ha ido modificando el diseño del signo, los cambios introducidos, afirma, no han afectado a los elementos sustanciales del registro, que no ha variado su impresión comercial.

6.La recurrida se opone a la estimación de este motivo alegando que nada tiene que ver la marca registrada con la forma en la que la misma ha venido siendo usada por la actora, razón por la que no estamos ante una simple modificación o evolución del signo sino ante un signo nuevo y distinto del registrado.

Valoración del tribunal

7.El art. 39.2 LM determina en su apartado a) que tiene la consideración de uso de la marca su empleo en una forma que difiera en elementos que no alteren de manera significativa el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se halla registrada.

8.En nuestra Sentencia de 28 de Abril del 2008 (ROJ: SAP B 4873/2008 ) decíamos que la finalidad del art. 39.2.a) de la vigente Ley de Marcas (al igual que el art. 4.2.a de la Ley de Marcas de 1988 ), con precedente en el art. 5.C.e) del Convenio de la Unión de París , es asegurar una adaptación de la obligación de uso de la marca a la realidad social, pautas y modas imperantes, superando la rigidez extrema del sistema de marcas vistas las disposiciones que regulan el cambio de forma de la misma. En este sentido la Ley de Marcas vigente (al igual que la derogada de 1988) considera que el titular de la marca cumple con su deber de uso cuando emplea la misma en una versión que no altera de manera significativa el carácter distintivo de la marca según ha sido registrada, en aparente contraste con el art. 10.2.a) de la primera Directiva comunitaria de marcas, que se refiere a la alteración del 'carácter distintivo' de la marca registrada. Se trata, en cualquier caso, de analizar cual sea el elemento dominante o caracterizador de la marca que confiere a la misma carácter distintivo para, a continuación, determinar si ese elemento caracterizador ha sido alterado al adoptar la nueva forma.

9.En ese mismo sentido ha señalado la STS de 28 de noviembre de 1989 (asunto 'J&B ') que lo verdaderamente relevante es que el uso de la marca en forma distinta a la registrada no afecte sustancialmente a la identidad o capacidad distintiva del signo (también sigue esa línea la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 1995 , Pepe Pardo), lo que deberá dilucidarse atendiendo a la imagen que el signo provoca en los consumidores. Señalaba por ello la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 1995 que el límite intrínseco que debe respetar quien usa una marca con variación de forma viene constituido por 'los elementos de que depende la aptitud o capacidad diferenciadora de la misma -lo que la doctrina conoce como núcleo o corazón-, es decir, aquellos caracteres que en el conjunto -o el propio conjunto, si es que no los hay- tienen una mayor fuerza distintiva'. Y la alteración de ese carácter distintivo 'se ha de constatar, en todo caso, con referencia a la atención y capacidad de contraste del consumidor medio del producto y sobre los elementos gráficos, fonéticos y conceptuales del signo contemplados en su conjunto'.

Lo decisivo es, en fin, que la versión de la marca efectivamente usada provoque en los consumidores la misma impresión comercial que generaba la forma bajo la cual la marca aparece registrada (se trata del concepto de commercial impression, importado de la doctrina norteamericana y que ha sido acogido por la de nuestro país y por nuestros Tribunales), para lo cual será preciso atender al elemento caracterizador de la marca registrada (el que dota a la misma de capacidad distintiva) y determinar, de acuerdo con el criterio del consumidor medio del tipo de producto de que se trate, si ha sido alterado, teniendo en cuenta los elementos gráficos, fonéticos y conceptuales. Esas pautas son las que asimismo recoge la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1998 (asunto La Sirena ), en la que razonaba este tribunal que si bien la impresión comercial se ha de desprender del conjunto de la marca y no de sus elementos aislados, se ha de conceder sin embargo una atención especial al que pueda constituir el elemento más significativo o preponderante de la marca.

10.El signo registrado como marca mixta núm. 1.631.555 'IF INFILTRO' es el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

La demandada afirma que el uso de la marca, que fundamentalmente se llevaba a cabo en los catálogos que incluían los productos, era el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

Más corrientemente, el uso del signo se hacía en otras versiones que coincidían sustancialmente con la representación anterior con la única diferencia sustancial de que en el círculo blanco de la parte derecha aparece una representación del mapa de la península ibérica o bien un rinoceronte visto de perfil. Por consiguiente, no aparece el grafismo 'IF'.

11.La comparación entre el signo registrado y el efectivamente usado no nos permite pensar que estemos ante una simple evolución sino que estimamos que se trata de dos signos completamente distintos que únicamente comparten un elemento, la palabra INFILTRO, expresión que aparece muy destacada en el segundo de ellos (el usado) y poco destacada en el signo registrado, en el que los caracteres predominantes no son los denominativos sino los gráficos, esto es, la representación, en blanco y negro, de las letras 'I' y 'F', que comparten un símbolo con forma de flecha. De forma accesoria, en nuestra opinión, dentro de esa flecha y con caracteres poco destacados en relación con el conjunto del signo, aparece el elemento denominativo, esto es, la expresión 'Infiltro', que es lo que esencialmente comparten ambos signos. Por ello no puede extrañar que la resolución recurrida no se haya detenido en examinar con detalle las analogías y las diferencias que existen entre los signos, porque las diferencias son tan notables que resulta muy poco probable que pueda existir entre ellos una misma impresión comercial.

12.La única cercanía apreciable entre los signos usados y los registrados se encuentra en el empleo de las letras 'I' y 'F' con similares o idénticos caracteres gráficos en uno y otro signo, aunque en entornos muy distintos. La recurrente llama la atención sobre el uso de esos mismos signos, o al menos de parte de ellos, en la cubierta del catálogo aportado como documento 8 de la demanda. Tiene razón: si se examina con atención la cubierta del catálogo puede observarse que en la misma aparece transcrita una parte del signo registrado, si bien difícilmente reconocible, por su carácter parcial, de forma que no resulta extraño que el juzgado mercantil ni siquiera halla reparado en ello, pues no resulta fácil hacerlo, ya que no llama la atención como signo sino que más bien aparenta cumplir una función accesoria, esto es, servir como un mero elemento de diseño gráfico de la cubierta. Lo que en ese catálogo sobresale como signo es la expresión 'infiltro' en letras rojas, dentro de un rectángulo cuya mitad superior es de color gris claro y la mitad inferior de color azul oscuro, acompañada de otro rectángulo o cuadrilátero que contiene el mapa de la península ibérica en color rojo en un círculo sobre fondo blanco.

13.Tiene razón la recurrente cuando considera que el uso llevado a cabo en su dominio de Internet"infiltro.com"es también un uso relevante, al contrario de lo que la resolución recurrida considera. Lo que ocurre es que también en esta ocasión el signo se usa en la forma que antes hemos referido, esto es, de forma notablemente distinta a como está registrado. Por ello, tampoco en este caso podemos considerar que se esté usando el signo registrado sino que lo que se usa es un signo distinto y no registrado.

14.Por consiguiente, debemos compartir el punto de vista que expresa la resolución recurrida sobre la falta de uso por parte de la actora del signo que tiene registrado durante los cinco años anteriores a la solicitud de caducidad por falta de uso, lo que determina que deba prosperar la acción de caducidad ejercitada.

TERCERO. Sobre la acción de competencia desleal: art. 6 LCD

15.De forma subsidiaria a la acción de marcas, la actora también ejercitó la acción declarativa de competencia desleal imputando a la demandada dos ilícitos concurrenciales distintos: (i) en primer lugar, actos de confusión del art. 6 LCD ; (ii) y de forma subsidiaria, el ilícito del art. 5 LCD (actual art. 4 LCD ), por haber pretendido suplantar en el mercado a la actora, antes denominada Infiltro, S.L., intentando aprovecharse de su prestigio y apropiarse ilegítimamente de sus clientes y de su cuota de mercado utilizando el distintivo INFILTRO.

16.La resolución recurrida descartó la existencia de los referidos ilícitos concurrenciales con los siguientes argumentos:

a) La falta de uso de la marca impedía considerar que su uso por el demandado pudiera ser generador de confusión o de un acto parasitario del mismo.

b) Por la misma razón, no podrían existir actos de expolio, ya que no resultaba acreditado que el signo (no usado) fuera un bien valioso para la actora.

17.El recurso de Vokes insiste en que los hechos que han resultado acreditados son indicativos de la existencia de los dos ilícitos concurrenciales invocados en la demanda. En cuanto al tipo del art. 6 LCD , porque los hechos determinan el riesgo de confusión del consumidor respecto del origen empresarial de los productos y servicios prestados bajo el signo INFILTRO o bien porque existe riesgo de asociación. Los hechos acreditados a partir de los cuales, según expone la recurrente, se produciría ese riesgo de confusión son los siguientes:

a) Vokes viene utilizado el distintivo INFILTRO en sus catálogos y en sus sitios web"www.vokesair.com"y"www.infiltro.com". Sea en la forma moderna o en la registrada, lo determinante es que utiliza el nombre INFILTRO.

b) INFILTRO era la antigua denominación social de Vokes y es en la actualidad la denominación usada en la página web del grupo Vokes para identificar su actividad en España.

c) La originaria compañía Infiltro, S.L., junto con su marca IF INFILTRO, el nombre de dominio"www.infiltro.com"y demás intangibles, fue comprada por los actuales propietarios (que luego cambiaron la denominación social por la de MC Meod Russel, S.L., que más tarde cambiaron por la actoral de Vokes) por el precio de 400 millones de pesetas a los vendedores Secundino , Juan Francisco , Montserrat y Ana María .

d) Dos de esos vendedores (los Sres. Secundino y de Juan Francisco ) fueron contratados como altos directivos por la actora y continuaron prestando servicios para la compañía, relación que se mantuvo entre el 25 de septiembre de 1997 y el 1 de enero de 2001. Firmaron un compromiso de no competencia que alcanzaba a toda su vida laboral y otros dos años después de que finalizara el contrato.

e) El 23 de agosto de 2002 los Sres. Secundino y de Juan Francisco inscribieron la sociedad Ecofilter, S.L., con la que comenzaron a realizar una actividad idéntica y en el mismo sector comercial que la actora Vokes (antes Infiltro, S.L.). Hasta septiembre de 2008 la actividad la desarrollan bajo el nombre Ecofilter, pero en el mes de julio de 2008 el Sr. Secundino registró el nombre Infiltro, S.L. y como titularidad suya los nombres de dominio"www.infiltro.es"y"www.infiltro.net".

f) En septiembre de 2008 los responsables de la demandada Infiltro remitieron una comunicación a sus clientes haciéndoles saber que a partir de ese momento la empresa Ecofilter se convierte en grupo y que la actividad comercial se desarrollará a través de la compañía Infiltro, S.L.

g) La denominación Infiltro pasó a ser usada no solo como denominación social sino también en las tarjetas de visitas, catálogos y demás documentación comercial.

18.La demandada sostiene que resulta imposible que se produzca riesgo de confusión porque:

a) La actora hace más de 10 años que abandonó la denominación social Infiltro, S.L., para adoptar la denominación MC Leod Russel, hasta que en 2005 la cambió por la actual de Vokes Air.

b) La actora no ha venido utilizando tampoco la marca registrada, al menos durante los últimos cinco años.

c) La demandada ha utilizado el distintivo Infiltro exclusivamente como denominación social, ya que los filtros que comercializa vienen distinguidos con diferentes marcas, todas ellas distintas a 'Infiltro'.

d) Por último, el riesgo de confusión no es posible que se produzca por las particulares características del consumidor al que van dirigidos los productos, que son las empresas responsables del mantenimiento de hospitales, edificios etc., esto es, personal muy especializado en el sector y que sabe quién es quién.

Valoración del tribunal

19.El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El art. 6º LCD tiene su antecedente en el art. 10 bis 1 del Convenio de la Unión de París , y cumple la función de defender el buen funcionamiento competitivo mediante la represión de conductas que sean aptas para eliminar o reducir la autonomía del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia empresarial de los productos ofertados - SSTS de 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 -.

La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación.

20.El acto de confusión se compone de dos elementos: una acción desleal y un resultado que se quiere evitar. La acción desleal está descrita en el art. 6 LCD como"todo comportamiento idóneo para crear confusión en el consumidor acerca de la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", lo que se puede hacer a través de la imitación o copia de los signos de un competidor. El resultado es el riesgo de confusión, tanto directo como indirecto (riesgo de asociación), siendo necesario destacar que no es preciso que se produzca una confusión real y efectiva sino que basta con la idoneidad objetiva de la conducta enjuiciada para provocarla.

21.Para que los actos sean desleales es requisito necesario que sean susceptibles de inducir a confusión al consumidor. La existencia de riesgo de confusión debe determinarse a partir de las concretas circunstancias del caso y no es equivalente al que se produce entre las marcas. En el sistema de marcas, el riesgo de confusión tiene carácter normativo, esto es, que para determinar su existencia es preciso limitarse a la comparación entre signos, teniendo en cuenta su similitud gráfica, fonética y conceptual, así como los límites establecidos por la propia Ley de Marcas. En el ámbito de la competencia desleal, en cambio, el riesgo de confusión tiene un carácter eminentemente práctico y el examen comparativo debe hacerse tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes en la presentación de los productos que sean susceptibles de inducir a confusión al consumidor sobre el origen empresarial de los mismos.

Y un segundo factor que debe ser tomado en cuenta para juzgar la confusión en el ámbito de la competencia desleal es el destinatario de los productos o servicios confrontados. Se deberá tener en cuenta la perspectiva de un consumidor medio de los productos.

22.La actora no se ocupa, ni en la demanda ni en el recurso, de definir cuál es el consumidor medio cuya perspectiva ha de tomarse en consideración para juzgar la existencia del riesgo de confusión. La demandada, en cambio, alega que no es el público en general sino que se trata de un profesional muy especializado encargado del mantenimiento de edificios, hospitales, etc. El tipo de producto que comercializan las partes, filtros industriales, nos lleva a considerar que, efectivamente, lo más razonable es que se trate de un consumidor muy especializado y un buen conocedor del mercado de los filtros industriales, en el que no creemos que sea muy numeroso el número de operadores que actúan.

23.A partir de esa perspectiva de un consumidor medio buen conocedor del mercado de los filtros industriales, la utilización que la demandada ha venido haciendo del signo INFILTRO no creemos que sea susceptible de crear riesgo de confusión o asociación en el mercado porque:

A) Aunque Vokes ha seguido usando el signo, si bien en forma muy distinta a como lo tenía registrado, se trata de un uso poco intenso, accesorio podría decirse, junto con otros signos mucho más significados, entre ellos el correspondiente a su propia denominación social.

B) El uso no se ha hecho directamente sobre los productos sino exclusivamente en los catálogos, lo que creemos que también es un factor que disminuye el riesgo de confusión.

C) La utilización del signo por la demandada no se ha hecho directamente para distinguir los productos que comercializa, sino que aplica a los productos que comercializa signos distintos y no susceptibles de crear riesgo de confusión con los que utiliza la actora.

D) La forma en la que la demandada ha venido utilizando el signo Infiltro, con caracteres gráficos y de diseño muy distintos al signo registrado y al que ha venido usando la actora, tampoco propicia que exista riesgo de confusión entre el origen empresarial de los productos de una y otra. La demandada se ha separado mucho del diseño originario del signo, así como del diseño actual del signo que usa Vokes y no resulta fácil que nuestro consumidor medio pueda relacionar un signo con el otro.

E) También hay que tomar en consideración que la demandada no utiliza exclusivamente el signo Infiltro en sus catálogos sino que lo hace junto con otros signos que incluso aparecen más destacados, como son el signo AIRGUARD y el signo ECOFILTER, tal como puede apreciarse en el documento 16 de la demanda, esto es, un documento aportado por la propia parte actora.

F) No se ha acreditado que ambas partes utilicen canales de distribución de sus productos similares que propicien o incrementen el riesgo de confusión.

24.En suma, debemos compartir con la resolución recurrida que no existe el riesgo de confusión o asociación que denuncia la demanda, lo que nos permite excluir que la demandada haya incurrido en el ilícito concurrencial del art. 6 LCD .

CUARTO. Sobre el ilícito del art. 5 LCD (actual art. 4 LCD )

25.El recurso alega que la resolución recurrida ha infringido el art. 5 LCD porque la conducta enjuiciada es objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, al contrario de lo que la sentencia recurrida considera. Estima el recurso que es contrario a la buena fe que los demandados registren los nombres de dominio"www.infiltro.es"y"www.infiltro.net"y la denominación social Infiltro, S.L. con pleno conocimiento de la existencia de Vokes (antes Infiltro, S.L.) y del registro de marca IF Infiltro y que utilicen dicho distintivo en catálogos, tarjetas comerciales y en toda la documentación comercial.

26.La recurrida niega que concurra este ilícito concurrencial y afirma que no se pueden imputar a la demandada actos propios de personas no demandadas, como son los Sres. Secundino y el Sr. Juan Francisco , personas que ni siquiera tienen vinculación societaria o laboral con la demandada.

Valoración del tribunal

27.Como recuerda la STS de 23 de Julio del 2010 (ROJ: STS 4209/2010 ), el artículo 5 encierra la llamada cláusula general prevista - tal como resulta de la lectura de la exposición de motivos de la Ley - para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal.

La jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha destacado que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley que fueron específicamente redactados para reprimir aquellas que pertenecen a su misma clase. La sentencia de 8 de octubre de 2.009 resumió la jurisprudencia al respecto, recordando que la de 22 de febrero de 2.006 había destacado que ' el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'. La de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que ' es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'. La de 24 de noviembre de 2.006 señaló que ' esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'. Y la anterior sentencia de 15 de octubre de 2.001 que ' la llamada... trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encuentran acomodo en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus arts. 6 a 17...'.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifique en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097 ) y 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8889).

28.El tipo abierto de que se trata está construido siguiendo el estándar de la buena fe -que, en la redacción de la norma, se impuso a otros términos considerados 'sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', tales como 'la corrección profesional' o los 'usos honestos en materia comercial e industrial', este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883-.

La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ).

29.Los concretos actos que la demanda imputó a la demandada como constitutivos del tipo del art. 5 LCD consistieron en la venta por parte de los Sres. Secundino y Juan Francisco de la compañía Infiltro, S.A., junto con la marca Infiltro a la actora y la posterior constitución por parte de esos mismos señores de una compañía con el nombre Infiltro, S.L., así como la utilización en el mercado de esa denominación así como el registro de nombres de dominio que también la incorporan.

Tiene razón la demandada en su alegación de que la mayor parte de esos actos ni siquiera le son imputables personalmente sino que lo son a los Sres. Secundino y Juan Francisco , sujetos no demandados, razón por la que no pueden ser tomados siquiera en consideración.

30.El único acto que podemos considerar personal de la demandada es el registro de los nombres de dominio, que ya hemos tomado en consideración a los efectos del tipo del art. 6 LCD . Desde la perspectiva del art. 5 LCD (actual art. 4 LCD ) no creemos que tenga sustantividad para integrar este tipo.

QUINTO. Costas

30.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Vokes Air, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 27 de abril de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso. Y pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.