Sentencia Civil Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 241/2012 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.241/2012 A

Juzgado Primera Instancia 2 Granollers

P.ordinario núm. 699/2009

S E N T E N C I A NÚM.158/2013

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a ocho de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 699/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers, a instancia de Rafael contra PROMOACTIU, S.L.; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 21-06-11 y auto de 30-06-11 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Rafael , frente a PROMOACTIU, S.L., y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 29.648,43 euros, más intereses legales, desde la fecha de la interpelación judicial, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencial interpuesta por la representación de PROMOACTIU, S.L., frente a Rafael , y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demamandada reconvencional a relizar las siguientes obras de reparación: la de la puerta de entrada del parking (factura nº NUM000 ), la instalación de las barandillas exteriores y puertas exteriores de entrada a las casas con pilares y cerrojos (factura nº NUM001 ), y finalmente, la instalación de los metros de baranda interior de las casas y fijación de los pasamanos (factura nº NUM002 ), en el plazo que estipule la demandada, y, de no verificarlo, se hará a su costa, con un importe total máximo de reparación de 12.077,60 euros.

Sin imposición de costas en cuanto a la demanda reconvencional, para ninguna de las partes.''

SEGUNDO.-La Parte dispositiva del Auto de fecha 30-06-2011, contiene entre otros, los particulares del tenor literal siguiente: '' En el Fundamento Jurídico Quintode la sentencia de fecha 21-06-2011 , debe añadirse: correspondiendo dicha reparación a la modificación de la seguridad para mejorar la misma en las barandillas exteriores, así como a las puertas exteriores de entrada a las casas con pilares y cerrojos, y siendo ésta la cuantia a la que asciende la reparación.'

''En cuando a los gastos de pagaré, por importe de 432,17 euros, procede condenar a la demandada a su pago, al estar acreditada la devolución de las partidas correspondientes a las factura NUM003 , NUM004 y NUM005 , y no siendo discutido este importe por la demandada.'

''Es la actora (demandada reconvencional) quien debe hacer las reparaciones, y, de no verificarlo, se hará a su costa, es decir, que si la actora (demandada reconvencional) procede a la reparación, la demandada (actora reconvencional) deberá abonarle como máximo 12.077,60 euros, pero si es la demandada principal la que hace la reparación, solo podrá reclamar, como máximo, a la actora principal, la suma de 12.077,60 euros.'

''Y condeno a abonar a la actora la suma de 30.080,60 euros.''

TERCERO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada,PROMOACTIU, S.L., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, Rafael , elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el dia 24 de abril de 2013.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda presentada por Rafael en su condición de contratista frente a PROMOACTIU, S.L. en su condición de contratante y, de otro, la reconvención parcialmente y tras fijar el importe total que la actora tenia derecho a percibir por los trabajos de herreria ejecutados por cuenta de la demandada tras deducir las partidas defectuosas condena al Sr. Rafael a realizar una serie de obras de reparación y establece como cantidad pendiente de pago por los trabajos efectuados la suma de 29.648,43€. Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes litigantes. La actora al entender que incurre en incongruencia y error en la valoración de la prueba. La demandada al entender que no puede considerarse doblemente en base a deducir los defectos imputados del principal reclamado, y de otro, condenar a su reposición; y la exclusión de la reparación de las barandillas exteriores.

SEGUNDO.-En cuanto a la incongruencia que se denuncia por la mercantil, PROMOACTIU, S.L., reiterada jurisprudencia atendiendo al contenido del derogado art. 359 LEC 1881, y en igual sentido el actual 218 LEC , ha señalado que la congruencia procesal conlleva una necesaria concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas, prohibiendo hacerlo más allá de lo pedido como derecho que, en aras del principio dispositivo que rigen en el proceso civil, corresponde a la parte para promover el proceso ejercitando si le conviene la oportuna acción y pretender dentro de las medidas que establezca sobre derechos a los que le es dable renunciar. Es pues la disposición de la parte sobre sus derechos subjetivos la que delimita el poder de juzgar, sin perjuicio de la facultad que legalmente le viene asignada de valorar la prueba que se le ha aportado y de aplicar el derecho que verdaderamente corresponde a lo que es objeto de debate litigioso, pues en la falta de respeto a los presupuestos de hecho y a la petición concreta en que concluyen instituyendo aquellas o excediéndose de ésta, se produce indefensión al desconocer las partes lo que así constituye novedad ajena a su postura en el desarrollo del procedimiento y se suplanta lo que sólo a las mismas pertenece ( SS TS 20-03-1991 , 14-121992, 06-03-1995 , 30-111996, 31-03- 1998). Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no pormitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado. En conclusión, la incongruencia supone una relación entre el súplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - ss de 18-11-1997 , 11-02 y 24-11 de 1998 , 04-05 y 21-12 de 1999 y 22-03-2000 y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no puede ser interpretado de desestimación tácita.

Y se examina el suplico de la demanda reconvencional resulta que nunca se peticionó una condena a la actora de realización de obras de reparación o reparación 'in natura' sinó que se peticionó una condena dineraria, abono de la cuantia de los defectos constructivos a restar del principal reclamado en la demanda principal. Y toda vez que las relaciones inter partes se rompieron tras resultar infructuosas las reclamaciones reparatorias-subsanatorias cursadas, no puede obligarse a la parte a que realice la prestación en forma de 'reparación in natura' vista aquella situación mantenida en el tiempo y la petición de condena dineraria formulada via reconvencional.

Enlazando con el motivo analizado debe también acogerse el primero de los motivos formulado via impugnación por el Sr. Rafael . Toda vez que al haberse acogido de un lado por la juzgadora de instancia la condena reparatoria, y de otro deducir el importe a que ascendió la reparación de los defectos constructivos, a tenor de la valoración de la prueba practicda, del importe reclamado en la demanda principal se duplica el pronunciamiento condenatorio: de un lado estima en parte la demanda y condena a la demandada a abonar la suma de 29.648,43€ que resulta de deducir al total reclamado por los trabajos facturados el importe de reparación de los defectos apreciados (12.077,60€) y seguidamente con parcial estimación de la reconvención condena al Sr. Rafael a realizar las obras de reparación que detalla en el plazo que señala la promotora y caso de no verificarlo se hará a su costa con un importe máximo de reparación de 12.077,60€. Por ello no se puede duplicar la reparación in natura y de otro además la rebaja o reducción del precio facturado.

Sendos motivos se acogen, debiendo con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, y tras aplicar la oportuna compensación judicial fijar la cantidad a abonar por la promotora a la actora que resulte de deducir del principal reclamado los defectos constructivos de que adolecian los trabajos efectuados por el Sr. Rafael .

TERCERO.-Analizaremos a continuación el motivo que denuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto entiende el recurrente no se ha valorado de modo correcto y adecuado el material probatorio por parte del juzgador 'a quo' en cuanto a las facturas nº NUM005 , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM006 .

Plantea en definitiva el recurrente, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico e apreciación ( STS de 22-12-1981 ) mediante un exámen crítico, razonado y razonable (STS de 11-07- 1985), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión ( art. 217 LEC y SSTS de 07-05-1980 , 07-03-1983 , 16-09-1986 ...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos (ex art. 1214 CC y SSTS de 25-10-1983 , 06-12-1985 ). Pues bien, analizadas de nuevo en esta alzada las pruebas practicadas hemos de llegar a idénticas conclusiones que las establecidas en la sentencia de primer grado.

Analicemos por separado cada uno de los errores que se denuncian en cuanto a cada una de las facturas citadas.

Factura nº NUM005 la recurrente entiende que aún cuando los trabajos de pintura, tal y como reconoció Promoactiu, se realizaron por otro industrial de la pintura, las chapas suministradas por el actor no contaron con la imprimación antioxidante correspondiente.

La sentencia de instancia entiende no acreditado el defecto, al no haber correspondido al actor los trabajos de pintura sino a otro industrial. El único defecto que se imputa en la contestación a la demanda es:'la deficiencia existente en la chapa suministrada de 6mm., dado que la misma está sin pintar y totalmente oxidada'. Explicó el perito en el acto de la vista que no hubiera existido problema si se hubiera pintado las chapas al momento de suministrarse aquéllas. No correspondia al actor los trabajos de pintura de la obra. Por ello el defecto no puede ser apreciado tal y como pretende la recurrente al no aseverarse la defectuosidad en la partida encomenada al actor. Y sin que puedan ampliarse a otras partidas no denunciados en el escrito rector de contestación de la demanda, en atención al principo de rogación y dispositivo. Máxime cuando la petición reconvencional nada añadió en relación a la relación de los defectos de ejecución sino tan solo a su cuantificación en base al informe pericial judicial que se solicitaba.

Factura nº NUM000 El extremo relativo a la condena pecuniaria solicitado frente a la reparación in natura ya se ha resuelto con anterioridad.

Factura nº NUM001 Se refiere la factura a las barandillas exteriores, y de otro, a las puertas exteriores de las casas y paños. En cuanto a las barandillas entiende la mercantil recurrente que aún cuando permitian el paso de un pie (niño o adulto) además de ser escalables dicho defecto debe ser imputado al actor Sr. Rafael , debiendo procederse a descontar el importe en que el perito judicial cifró la reparación de aquellos defectos.

Dicha partida es asímismo objeto de impugnación por el actor, en cuanto entiende que la tratarse de un defecto de diseño de la barandilla no le resulta imputable, cuando además según delcaró la testigo Sra. Fátima , a la sazón arquitecto proyectista y miembro de la dirección facultativa de la obra, en el proyecto habian otras barandillas que luego se cambiaron por la promotora.

La sentencia de instancia entiende que al resultar la actual configuración peligrosa resulta procedente su corrección y modificación. Debe esta conclusión ser mantenida. Como explico el perito judicial insaculado aún cuando pudiera no ser aplicable, por criterio de temporalidad, el Código Técnico de la Edificación en el momento d ela reclamación del proyecto, debió ello actualizarse y acomodarse. Como así reconoció la propia arquitecto de la obra en consonancia con el perito por las barandills pasaba el pie de una persona y además como dijo el perito podian ser escalables. Con independencia del diseño completo de la escalera,como así reconoce el Sr. Rafael resultaba a él imputable el cumplimiento de la normativa de seguridad, en tanto especialista en la ejecución de la partida de obra referida tantas veces. Las fotografias incorporadas a las actuaciones resultan harto ilustrativas en cuanto al peligro que entraña el actual diseño y la ejecución de aquel. La cuantia de 9.606,29€ incluye la modificación y rectificación de las puertas exteriores de entrada.

Factura nº NUM002 La factura se refiere a la barandilla interna de las casas. Entiende el recurrente que el coste de valoración acogido por la sentencia de instancia de importe 1.320,64€ más IVA, en concepto de reparación por mal o defectuoso anclaje debe ser al menos tres veces superior.

El perito judicial insaculado explicó en el acto del juicio que los pasamanos de la escalera interior se hallaban desprendidos o sueltos al estar independientemente sujetos a los elementos en que se apoyaban y anclaban. No ha resultado contradictorio ni rectificada dicha partida a tenor del dictamen técnico objetivo, y la ampliación del perito judicial debe mantenerse en el que ratifica el importe o valoración de reparación de dicho defecto en la suma de 1.320,06€ + IVA. Por ello dbe mantenerse la valoración.

Factura nº NUM006 La factura se refiere a tres partidas o conceptos: tubo pasamanos sobremuro exterior, pasamano acero inoxidable y eliminar vibraciones. El recurrente entiende que de nuevo confunde el juzgador 'a quo' los trabajos de pintura encomendados a un tercer profesional con los defectos de los materiales servidos por no someterse al tratamiento de antioxidación.

El perito judicial insaculado concluye: que en cuanto al problema de oxidación se debe a la falta de pintado inicial; en cuanto a los metros facturados entiende que no se ha facturado dos veces lo mismo al tratarse de dos problemas distintos los metros de acero para pintar y por separado los metros de acero inoxidable, siendo correctos el tubo de pasamanos y los metros facturados.

En cuanto a las vibraciones de las barras de las terrazas posteriores el perito concluyó en el acto de la vista que era debido a un problema de diseño o de cálculo y de instalación o ejecución defectuosa. Además consta ya reparado desconociéndose el importe que fue sufragado a tercero.

No pueden acogerse las deducciones que se pretenden, a tenor de las explicaciones dadas por el perito judicial en el acto de lavista.

Por todo ello debe ser desestimado el segundo de los motivos del recurso de apelación y de impugnación formulados.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso de apelación y de la impugnación nos conduce a no hacer expresa declaración en materia de costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC -.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apealción e impugnación interpuesto por la representación procesal de PROMOACTIU, S.L.y la impugnación formulada por el Sr. Rafael contra la sentencia dictada con fecha 21 de junio de 2011 y auto de fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers, en autos de Juicio ordinario núm. 699/2009, y REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y con estimación parcial de la demanda y de la reconvención formulada, y tras aplicar la compensación judicial debe ser condenada la mercantil, PROMOACTIU, S.L., a abonar a la actora la suma de 18.003€. (30.080,60€ - 12.077,60€) a que asciende la reparación de los defectos; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia tanto respecto a la demanda inicial como reconvencional; sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si concurrieren los presupuestos legales ( artículo 477 de la Lec ).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.