Sentencia Civil Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 208/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00158/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2012 0004012

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566 /2012

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado:

Apelado: LEON FOTOVOLTAICO S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 158/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don José Alberto Maderuelo García

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En la ciudad de Palencia, a 1 de octubre de 2013

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO SOBRE NULIDAD CONTRACTUAL Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 27 de mayo de 2013 , entre partes, de una, como apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freire y defendida por el Letrado Don Juan Fernández Garde, y de otra, como apelada la entidad LEÓN FOTOVOLTAICO, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Doña Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado Don David González Esguevillas, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martín Bahillo en nombre y representación de la entidad LEÓN FOTOVOLTAICO, SOCIEDAD LIMITADA, contra la entidad BANCO POPULAR, SOCIEDAD ANÓNIMA, debo declarar y declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de opciones sobre tipos de interés de fecha 3 de abril de 2007, con retroacción de todos sus efectos al momento inmediatamente anterior al de la celebración de dicho contrato, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo restituirse las partes las cantidades liquidadas como consecuencia del contrato declarado nulo, sin perjuicio de ulterior liquidación, así como los intereses devengados como consecuencia de las liquidaciones practicadas, restando de los intereses devengados por las liquidaciones negativas practicadas a la demandante los intereses de las liquidaciones positivas practicadas al mismo; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Después de que por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palencia se dictase sentencia cuyo tenor literal es el que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la entidad Banco Popular interpuso recurso de apelación contra la misma, del que conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda la representación de León Fotovoltaico, Sociedad Limitada, solicitaba que se declarase sentencia la nulidad de un contrato de 'opciones sobre tipos de interés' celebrado entre los que son parte en el presente procedimiento, alegando varios motivos para ello, uno de los cuales era considerar la existencia de error en el consentimiento prestado por el legal representante de la misma; y después de que a la misma se opusiese la entidad demandada y ahora recurrente, se dictó la sentencia recurrida.

Banco Popular, Sociedad Anónima, en su escrito de recurso achaca a la sentencia de instancia tres errores que a su juicio deberían dar lugar al dictado de una sentencia estimatoria del mismo, y en consecuencia desestimatoria de la demanda. Dice que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración probatoria, motivo que utiliza en tercer lugar de su exposición, y previamente afirma la equivocación del juzgador 'a quo' al afirmar que no se dispensó al legal representante de la actora la información precisa, previo a la firma del contrato, a efectos de que este hubiese tenido conocimiento suficiente de que es aquello a lo que se comprometía; y así también que es equivocado el criterio de considerar la existencia de error excusable y en consecuencia invalidante del consentimiento, atendido además para ello a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo.

En los siguientes fundamentos jurídicos haremos estudio de los tres motivos de recurso a que nos hemos referido.

SEGUNDO.- Ya hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, que se articula como motivo de recurso aquel que alega la existencia de error en la valoración probatoria, si bien en el mismo, en realidad, lo que se hace es volver a insistir en todas aquellas cuestiones que previamente había expuesto en los motivos primero y segundo, que se refieren a la discrepancia con las consideraciones hechas en la sentencia recurrida acerca de la información suministrada al legal representante de la entidad actora previo a la formalización del contrato litigioso, y a la existencia de error en el consentimiento, determinante de la invalidez del contrato en cuestión. Como a estos dos últimos motivos nos referiremos en los siguientes fundamentos jurídicos, a ello habrá de estarse, también en lo que se refiere a la resolución del presente motivo. No obstante parece conveniente hacer consideración de cuáles son los criterios jurisprudenciales, lógicamente seguidos por esta Sala, en lo que se refiere a la valoración de la prueba en segunda instancia.

Al respecto debe de recordarse que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio, que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada -salvo por visión videográfica-, y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

En la sentencia recurrida se constatan como hechos probados, en lo que se refiere a la información suministrada por la entidad recurrente a la actora y a la existencia de error invalidante, los siguientes:

- que el contrato litigioso no se celebró con fines especulativos, sino para tratar de asegurar a la entidad actora una cobertura ante una posible subida de los tipos de interés

- que no consta que el producto contratado se ofreciese por la demandada a la actora al tiempo que se negoció la financiación buscada por el actor para un negocio concreto, cuál era la realización de una instalación fotovoltaica

- que no ha quedado acreditado que el representante de la actora dispusiese de un ejemplar o borrador del contrato litigioso antes del día de su firma

- que el empleado del Banco que negoció con el representante de la actora, le ofreció el producto diciéndole que 'era lo que hacía toda la gente'; y que la previsión en la evolución de los tipos de interés era al 'alza'

- que no consta acreditado que el empleado de la entidad bancaria informase al representante de la demandante sobre el riesgo derivado de la operación en el supuesto de una bajada del euribor; y que en ningún caso se analizó el escenario de una bajada del euribor como la que se produjo con posterioridad

- que el Banco Popular disponía de los medios necesarios para obtener una cierta previsión de la evolución de los tipos de interés, al menos durante el plazo de vigencia del contrato.

Examinadas las actuaciones no se observa error alguno en la declaración de hechos probados que sucintamente hemos repetido en esta resolución, puesto que independientemente de que aquello que documentalmente se puede constatar, así aparece; en lo que se refiere a las conclusiones probatorias referidas a las que se desprenden de manifestaciones testificales, ningún error se observa en las mismas, debiéndose de recordar al respecto la doctrina que hemos transcrito al principio del presente exponendo.

TERCERO.- Entrando a considerar lo que en realidad se constituye en el primer motivo de recurso, que discrepa de la valoración dada en la sentencia recurrida sobre la información dispensada a la apelante en relación al contrato litigioso, motivo que en realidad si se debería de titular como de error en la valoración probatoria; observamos que en el escrito que ahora resolvemos se dice que en ningún caso existió una dolosa maniobra de desinformación por parte de los empleados de la demandada; que al legal representante de la actora se le presentó el contrato de permuta financiera de tipos de interés como producto financiero; que la labor informativa desplegada por la demandada se ajustó a la normativa aplicable al momento de la contratación; y que la propia sentencia reconoce que la operación se efectuaba para tratar de asegurar a la entidad actora una cobertura ante una posible subida de tipos de interés, de lo que debe deducirse que el cliente no se beneficiaría en caso de bajada, tal y como en la práctica ha ocurrido.

Al respecto de la cuestión debatida, esto es de la información que debe de suministrarse por la entidad crediticia, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias, entre otras en la de 3 diciembre 2012 , en las que también trata de la naturaleza jurídica de contratos similares al que nos ocupa, afirmando que estamos en presencia, sin duda alguna, de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señala que 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'. En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que 'otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para PROMOVER LA COMPETENCIA Y ATEMPERAR LA EXPOSICIÓN DE LOS PRESTATARIOS A LOS RIESGOS DE TIPOS DE INTERÉS, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés'.

El legislador, por lo tanto, es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza a partir de año 2.003, prueba de ello es que, de la documentación obrante en las actuaciones, se comprueba que en ese año el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388. A primeros del año en que las partes suscribieron el contrato objeto de autos, 2.008, resulta que el Euribor estaba al 4,498, a finales del mismo año ya había bajado al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando de enero de 2.009 del 2,627 a septiembre de 2.010, fecha de finalización del contrato, al 1,42. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad que se barajaba desde la patronal bancaria desde el año del documento número 5 acompañado con el escrito de demanda, ya que es un hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés en un breve espacio de tiempo que, curiosamente, coincide con el límite contractual pactado por las partes.

Los contratos como el que ahora nos ocupa, se consideran por todos los expertos como productos COMPLEJOS, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un CONTRATO PRINCIPAL, ATÍPICO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO Y ALEATORIO, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 18 de enero de 2001 indica que ' se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art.1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés SWAP, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Además de lo que ya se viene sosteniendo por esta Sala al respecto del derecho de información, que es lo que hemos transcrito, y que es la manifiesta voluntad legislativa de proteger al cliente de una entidad crediticia suministrándole la información precisa para que tenga conocimiento suficiente de aquello a lo que se va a comprometer, debemos de recordar también que es la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores la que viene sosteniendo que ' con independencia de que no haya quedado formalizada contractualmente, puede considerarse que se establece una relación de asesoramiento en materia de inversión entre cliente y entidad cuando concurren simultáneamente elementos que dentro de la coherencia de los hechos y las explicaciones recibidas, permiten alcanzar esa conclusión' y el Tribunal Superior de Justicia Europea, a través de su Sala Cuarta, tiene declarado en sentencia de 30 de mayo del presente año que '... un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de este en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate', y así también que ' el artículo 4, apartado 1,punto 4, de la Directiva 2004,/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Lo hasta aquí expuesto aclara suficientemente el deber de asesoramiento e información y las afirmaciones que se hacen en la sentencia recurrida ponen de manifiesto cómo no puede entenderse que la información y asesoramiento se prestase en las condiciones debidas por él Banco recurrente, pues no es tal el afirmar al cliente que '... eso es lo que hace todo el mundo', no dispensar un ejemplar o borrador del contrato con tiempo suficiente para su estudio, y no analizar, y ni siquiera informar sobre el riesgo derivado de la operación en el supuesto de una bajada del euribor, ni informar de una cierta previsión de evolución de tipos de interés de las que el Banco podría tener noticia.

En todo caso, y contestando a los argumentos del recurso que ya hemos expuesto con anterioridad, afirmamos que:

a) en ningún caso en la sentencia de instancia se tacha a la actitud de los empleados de la entidad demandada de dolosa, sino que simplemente se exponen una serie de circunstancias que se entiende que acaecieron en la suscripción del negocio financiero que nos ocupa.

b) por más que se entienda que nos encontramos ante un producto financiero, aunque ya se ha dicho que la intención de la actora no era la especulación, hemos de recordar que fue el propio perito de la demandada quien afirmó en el acto del juicio que los llamados swaps son productos financieros complejos, y que el producto suscrito por el actor era especulativo y no de cobertura, y que todas las previsiones de mercado en el momento de la contratación eran de que durante toda la vigencia del swap los tipos iban a estar por debajo del floor, es decir el suelo impuesto en el contrato swap. A ello debe de unirse que quiérase o no y precisamente por él carácter de complejo del producto que nos ocupa, insistimos que reconocido por el propio perito de la parte demandada, la entidad actora no tenía medios suficientes para concluir en cuáles eran los riesgos que derivaban de la contratación que realizaba, y que tampoco podemos decir que no cumplió con la obligación de todo contratante de tomar noticia cierta del contenido del contrato que firmó, y en consecuencia de las consecuencias de ello, cuando el contrato se firma de una manera que podemos decir rápida, y en una oficina bancaria de confianza de quien lo firma.

c) la manera expuesta de comportamiento de la entidad bancaria, permite concluir en que en modo alguno se informó de los riesgos del producto que suscribiera, al legal representante de la actora.

d) que se informase a la actora de que estaba a cubierto de una subida de tipo de intereses, no significa que se le informase de las consecuencias de una bajada de los mismos.

CUARTO- Dicho lo anterior en lo que se refiere a la falta de información suficiente por parte de la entidad demandada a la actora en relación al contrato litigioso, debemos resolver el último motivo de recurso, esto es el que dice de la inexistencia de error invalidante.

La misma sentencia a que hemos aludido en el anterior fundamento jurídico, reproducía otra anterior, también de esta Sala, en concreto la 256/11, de 28 de septiembre , que decía que 'el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en él. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando'.

También esta Sala ha dicho al respecto, entre otras en la sentencia de 4 diciembre 2012 , que ' el error invalidante del consentimiento es el calificado como 'in substancia', en razón a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , y en consecuencia habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sea, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 de dicho Cuerpo legal en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe';y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.

Al respecto y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico'.

Con posterioridad a las sentencias transcritas, el Tribunal Supremo, referido precisamente a un contrato del tipo que nos ocupa, ha establecido en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 que 'para que quepa hablar de error como vicio, es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias...'y que 'quien contrata, soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus representaciones de las circunstancias en consideración'. En suma, y a salvo otras consideraciones también interesantes que se hacen en dicha sentencia, la que en último término hemos parcialmente transcrito, pone el énfasis en que la producción del error debe de partir de la consideración de que quien incurrió en él se representó como seguro aquello que no lo era, consideración que debe unirse también a la ya expuesta y muy repetida por la jurisprudencia, de que no puede entenderse como error aquel que se hubiese subsanado con el empleo de una suficiente diligencia.

En el anterior fundamento jurídico, y partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia que hemos dado por buena, ya hemos aludido como la contratación que nos ocupa se celebra por el legal representante de la actora con un empleado del Banco demandado, que la negociación se hace con prisa, o si se quiere sin el detenimiento necesario para ello, que la información que se suministra es escasa y desde luego no es la que se debía, lo que se afirma a la luz de lo estudiado en relación al deber de información y asesoramiento de la entidad crediticia, y que además todo ello sucede en un ámbito en el que el representante de la actora no es un técnico financiero, y además tiene manifiesta confianza con aquella persona de la entidad demandada que le atiende. Quiere ello decir que cuando la actora contrata está en la creencia de que va a subvenir a una concreta circunstancia, que era el riesgo de subida de tipos de interés, y que no tenía interés especulativo.

De otro lado y como ya hemos apuntado en el anterior fundamento jurídico, la pregunta que surge de sí por parte del representante de la actora se desplegó aquella diligencia necesaria para tener conocimiento pleno de lo que contrataba, debe responderse de forma afirmativa. No sólo es que tiene confianza en aquella persona que le atiende la entidad bancaria, es que además obra en la creencia de que es quien mejor le puede asesorar, y además debemos de convenir que la suscripción de ese tipo de negocios no se hace después de buscarse el asesoramiento extraño a la entidad crediticia con quien se contrata.

Cierto es que la entidad actora percibió alguna cantidad como efecto del contrato litigioso y durante la vida de éste, pero pensamos que no importante, y además eso fue en unos primeros momentos de la vida del negocio jurídico, porque a partir de ahí comenzó a tener pérdidas. Si lo que se pretende es que las primeras percepciones indican conocimiento de los efectos contractuales, ello no es cierto, pues perfectamente puede entenderse que, dada la forma de contratar, el representante de la actora entendió que era un efecto del contrato que celebraba, que en realidad pretendía asegurar una circunstancia y no especular, y que las cantidades que percibía respondían a ello y no a una ganancia buscada.

En suma error existe, responde a una situación no propiciada por la actora, esta utilizo suficiente diligencia en la contratación, no así la contraparte, que no cumplió adecuadamente con su deber de información, además el error afectó al objeto del contrato, esto es a lo que se pactaba, y a la causa, en tanto no tuvo conocimiento de las obligaciones y derechos de las partes, y eso determina la nulidad declarada, y en consecuencia la corrección de la sentencia de instancia, que por ello se confirma.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR, SOCIEDAD ANÓNIMA, contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.