Sentencia Civil Nº 158/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 747/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/004370

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 747/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 385/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jacobo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: ANE MARTINEZ DIEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Angelica y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ

S E N T E N C I A Nº 158/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de marzo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 385/2011, seguidos en el 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) a instancia de D. Jacobo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por la Letrada Sra. ANE MARTÍNEZ DÍEZ contra Dña. Angelica apelada - demandada que se opone al recurso e impugna la resolución recurrida, representada por el Procurador Sr. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendido por el Letrado Sr. JOAQUÍN HERNÁNDEZ DOMINGUEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de junio de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de junio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Jacobo contra Dª Angelica , debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas establecido por sentencia de divorcio de 6 de marzo de 2009 en los términos establecidos en el fundamento de derecho segundo.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No procede imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de que la misma no es firme.'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 747/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.-Interpuesta por D. Jacobo demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 6 de marzo de 2.009 que aprueba el convenio regulador de 26 de diciembre de 2.008, (atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Luis Angel , nacido el NUM000 de 2.006, siendo compartida con el padre la patria potestad, fija en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 500 euros mensuales además del abono íntegro del préstamo hipotecario, y un régimen de visitas paterno filial consistente en fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, una semana de las vacaciones escolares eligiendo el padre, salvo los días 13 al 20 de agosto en los que el menor estará con su madre disfrutando de las fiestas patronales de la localidad de Cantalpino de Salamanca, y en las vacaciones de Navidad el hijo estará con su padre en los años impares los días 24 y 25 y 6 de enero y los años pares los días 31 de diciembre y 1 de enero), se dictó sentencia en la primera instancia por la que se mantiene el régimen de visitas acordado en el convenio regulador, teniendo en cuenta que el mismo no se ha cumplido desde enero de 2.011 por unos presuntos abusos sexuales en el ámbito familiar del padre provenientes de su sobrino Bernardino , y que las visitas del menor con su padre eran la tarde de los domingos en presencia de la madre, pero se instaura la garantía de que en ningún momento Luis Angel vaya a estar con su primo Bernardino a solas o en circunstancias que puedan suponer temor o riesgo para el pequeño Luis Angel , ya sea el padre quien esté en compañía del menor ya sea otro adulto responsable, y se confirma la cuantía de la pensión de alimentos y el pago íntegro del préstamo hipotecario a cargo del Sr. Jacobo , al considerar que las circunstancias económicas el actor no han variado respecto de las que se tuvieron en cuenta a la firma del convenio regulador.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Jacobo interesando sea revocada la sentencia de instancia en lo relativo al régimen de visitas paterno filial, a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo Luis Angel y a la obligación íntegra del abono del préstamo hipotecario, en los términos que a continuación examinaremos. Y se ha impugnado la sentencia recurrida por Dña. Angelica en el sentido de mostrar su disconformidad con el restablecimiento actual de las pernoctas del menor con su padre, hasta que no cuente con vivienda independiente, que también será analizado en esta resolución.

SEGUNDO.- RÉGIMEN DE VISITAS PATERNOFILIAL: El apelante Sr. Jacobo recurre el régimen de visitas paterno filial, alegando que el condicionamiento de que durante las visitas el padre separe al hijo del sobrino carece de fundamentación, por lo que no se puede condicionar en sentencia judicial a que el padre separe al hijo del sobrino, independientemente de que el padre actúe de modo más oportuno para preservar la paz familiar, alegando sospechas no fundamentadas ni probadas y meros temores invocados por la madre. Solicita que las vacaciones de verano correspondan a ambos progenitores la elección de la mitad de las vacaciones según el año, sin que se mantenga la salvedad de que la semana de fiestas en agosto en la localidad de Cantalpino se reserve siempre a la madre. Termina por suplicar que el padre esté con su hijo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, los miércoles desde la hora de salida del centro escolar hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano, éstas divididas en cuatro periodos quincenales.

La demandada Sra. Angelica no solo se opone alegando que está perfectamente justificada la exigencia de garantías durante el cumplimiento de las visitas para evitar que estén a solas el hijo común y su primo Bernardino , sino que alega que no es suficiente para garantizar la seguridad del menor porque la familia paterna niega la existencia de los abusos y porque el padre no tiene vivienda independiente donde no acuda el primo Bernardino , por lo que la pernocta de Luis Angel va a tener que coincidir con Bernardino en casa de la hermana María Inmaculada (madre de Bernardino ) o de los abuelos. Por ello impugna el régimen de visitas paterno filiar en el sentido de interesar la suspensión de las pernoctas del menor con el padre hasta que éste tenga una vivienda independiente que garantice que no va a coincidir con su primo Bernardino .

Atendiendo a las circunstancias expuestas, y al principio del favor filii del menor, se confirma lo resuelto por la Magistrada a quo en el sentido de que se restablece el régimen de visitas paterno filiar en la forma pactada en convenio regulador de 26 de diciembre de 2.008, que fue suspendido en enero de 2.011 por los alegados abusos por parte del primo paterno Bernardino , respetándose lo acordado por las partes en el mismo convenio regulador, y, en concreto, que 'el padre no podrá elegir estar con su hijo entre los días 13 al 20 de agosto (ambos inclusive) por desear la esposa que durante esa semana el menor pueda disfrutar de la fiestas patronales de la localidad de Cantalpino (Salamanca)', y la pernocta durante las fines de semana alternos y en el periodo vacacional estipulado, de conformidad con lo recogido en el informe psicosocial emitido 16 de febrero de 2.012que, ante la ausencia de indicadores habituales de falsos alegados de abuso sexual en los que se pretende la ruptura de la relación con la otra parte y ante la sobre-afectación de la madre y la necesidad de preservar la relación padre-hijo sin presencia de la madre, informa sobre la necesidad de mantener visitas paterno filiares sin la presencia materna, pero con la adopción de la medida de garantía establecida en la sentencia recurrida de evitar el contacto a solas entre Luis Angel y su primo Bernardino o en cualquier otra situación de peligro, si no es con la presencia del padre o de otro adulto responsable.

De las actuaciones obrantes en autos y de la situación de facto de supresión del régimen de visitas estipulado de mutuo acuerdo por los progenitores que ha producido la supresión de las pernoctas con el padre y una limitación en general del régimen de visitas, por la desconfianza de la madre ante los abusos sexuales, debemos confirmar lo resuelto en el sentencia de instancia de comenzar por observarse el cumplimiento del régimen de visitas y comunicación del menor con su padre pactado de común acuerdo. Régimen de visitas que es el mínimo y que se puede ampliar de mutuo acuerdo, el cual se considera como paso previo a la fijación de un amplio y normalizado régimen de visitas y comunicación paterno filial, que redunde en beneficio del menor.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS:El motivo de recurso vertido por el padre Sr. Jacobo interesando la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 180 euros frente a la pactada de 500 euros en convenio regulador del año 2.008 aprobado judicialmente en el año 2.009, no se acoge.

No se incurre por la Magistrado a quo en una errónea valoración de la prueba practicada en autos en torno a los ingresos del Sr. Jacobo , puesto que el apelante, pese a las circunstancias laborales que invoca, sigue trabajando como siempre como gruista, sin que se haya acreditado una modificación sustancial de la capacidad económica del mismo en orden a poder acordar una disminución de la cuantía de la pensión de alimentos. Como se recoge en la sentencia recurrida, el Sr. Jacobo no efectuó declaración fiscal alguna del IRPF durante los años 2.005 a 2008 y en el año 2.009 tiene declarados unos ingresos de 7.208,86 euros (600,74 euros mensuales) y en el año 2.010 de 5.193,99 euros (432,83 euros mensuales). Ahora bien en el extracto bancario de la cuenta familiar de los años 2006 a 2009 existen ingresos en efectivo entre 1.000 y 1.500 euros, pero no existe ninguna retirada en efectivo ni cargo de otros gastos que no sean la hipoteca y los derivados de los consumos ordinarios de la vivienda. En la actualidad gana por la misma actividad laboral que desempeña mayor cantidad que la percibida en el momento de la firma del convenio regulador, puesto que reconoce que percibe la cantidad de 808,69 euros mensuales.

No puede tenerse por acreditado que en el pacto de mutuo acuerdo de los progenitores en torno a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo Luis Angel tuviera como causa que el apelante contaba con la ayuda de sus padres, y que ahora no cuenta con la citada ayuda familiar, alegato vertido por la propia parte interesada. En absoluto se ha demostrado el chantaje emocional de la esposa en la fijación de dicha cuantía.

CUARTO.- CARGAS DEL MATRIMONIO.-En base al mismo razonamiento de que no ha concurrido ninguna modificación sustancial de las circunstancias desde lo pactado de mutuo acuerdo entre los litigantes, procede rechazar este motivo de apelación del Sr. Jacobo que pretende se altere lo acordado de modo que se establezca que ambos litigantes están obligados por igual al pago del préstamo hipotecario, sin que se acoja la invocación a la ética, puesto que constituye razón más que suficiente para su manteniendo los pactos habidos entre los cónyuges en el momento de la ruptura matrimonial.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES:Las desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo conlleva la imposición de las costas procesales causadas, a la parte apelante, y la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida interpuesta por D. Angelica la imposición de las costas procesales por ella motivadas, a la parte impugnante, en virtud del 398-1º de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso deapelación interpuesto por DON Jacobo , representado por la Procuradora Dña. Teresa Lapresa Villandiego , y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DOÑA Angelica , representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 385//11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recuso de apelación a la parte apelante, y los motivadas por la impugnación de la sentencia recurrida a la parte impugnante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0747 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.