Sentencia Civil Nº 158/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 226/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00158/2014

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMARD COLLADODON LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.

En Badajoz, a 11 de junio de 2014

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. BHIJ MENOR NO MATRI NO C 0000132/2013, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226/2014, en los que aparece como parte apelante, Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA MERCEDES LOPEZ IGLESIAS, asistido por el Letrado D. ANGELES ERRAZQUIN GALVAN, y como parte apelada, Maribel Y Mº FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO,, asistido por el Letrado D. DAVID LOPEZ DE LA ROSA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-La actora solicitó en su demanda que se dicte sentencia por la que se declare el derecho Dña. Maribel a la exclusiva guarda y custodia la hija menor, así como al pago de una pensión de alimentos de 400€ a favor del hijo menor mientras, gastos extraordinarios por mitad, y régimen de visitas en los extremos en que se solicita con expresa imposición de las costas procesales al demandado si resiste la pretensión.

SEGUNDO.-La resolución dictada en la instancia resolvió: 'Que, ESTIMANDO la solicitud de medidas de guarda, custodia y alimentos formulada por DOÑA Maribel contra DON Onesimo , DEBO DECREAR Y DECRETO COMO MEDIDAS DEFINITVAS las siguientes:

1º) Se atribuye la guarda y custodia de Victor Manuel a su madre, Doña Maribel , ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2º) Se establece una pensión por alimentos a favor del hijo de doscientos euros mensuales (200 euros) y gastos extraordinario por mitad.

3º) Don Onesimo podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana altearnos, tres horas el sábado y otras tres horas el domingo, en horario que acordarán entre ambos.

Y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.-ahora se alzan la apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Fundamentos

Primero-.En el presente caso la impugnante pretende la revocación de la resolución recurrida en los términos interesados.

Alega en esencia que en la resolución impugnada se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Segundo-.Por su parte, los apelados sostienen que la resolución recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos, además de abundar en un alegato favorable a la confirmación.

Tercero-.Alega la recurrente contra cada pensión alimenticia y atribución del uso de la vivienda familiar.

Respecto de la presión de alimentos niega que existan indicios suficientes para firmar que cuenta con percepciones económicas que provienen de la economía sumergida.

El juicio del tribunal, el sólo hecho de que ostente la titularidad de los vehículos, de los que nada se dice respecto de su marca y antigüedad y si sólo que uno de ellos es un ciclomotor, es claro que no puede entenderse que existan indicios evidentes de que reciba percepciones económicas distintas a las que proceden de su actividad laboral reconocida. Así pues, el recurso debe ser estimado parcialmente, para reducir a 150 € el importe de la pensión alimenticia, contra los 100 euros pretendidos pagar por la recurrente, que es la cantidad que como mínimo viene fijando esta audiencia para aquellos casos en que los progenitores obligados al pago carecen de ingresos casi en absoluto, que no es el caso presente.

Cuarto-.En cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar, la sentencia impugnada establece que la madre del menor es la que habita en la casa, que la custodia del menor le está atribuida a ella y que el menor no es independiente económicamente. De tales argumentos, que la recurrente discute pero sin identificar ningún medio de prueba que permite entender lo contrario, la juzgadora deduce, y el tribunal entiende que con acierto, que viviendo el hijo en compañía de terceros, siempre cabe la posibilidad de que el hijo retorne a la custodia de la madre y por ello está suficientemente justificado que la atribución de la vivienda se le haga con tal previsión.

Este motivo de recurso no puede prosperar, en consecuencia.

Quinto-.La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición ( DA 15.8 y 9 de la LOPJ ).

Sexto-.En materia de imposición de costas, además de la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I), rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen ( Art. 398 en relación al 394 de la LEC ).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por DON Onesimo contra la Sentencia dictada en los autos de guarda y Custodia y Alimentos nº 132/2013 del juzgado de Violencia Sobre la Mujer, debemos declarar y declaramos haber lugar a él para revocar parcialmentela resolución impugnada y fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 150 €, confirmando la en el resto, no haciendo imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.