Sentencia Civil Nº 158/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 59/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 59 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 955 de 2011

SENTENCIA NÚM. 158 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de junio de dos mil trece por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 955 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (BANKPYME), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Ruiz-Florez Lamolda, y como apelado, Don Íñigo y Doña Amalia , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Capdevila Ibáñez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Hernández Guarch.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por 006Ca Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Capdevilla Ibánez, en representación D. Íñigo y Dª. Amalia , en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de KAUPTHING BANK y LEHMAN BROTHERS por falta de consentimiento, condenando BANCO PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A. (BANKPIME) a devolver a la parte actora la cantidad de 166.691,80 euros. Son de aplicación los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Séptimo. Con condena en costas a la demandada.-'.

En fecha 30 de octubre de 2013 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE DECIDE, rectificar la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2013 , de forma que la redacción del Fundamento de Derecho Séptimo queda de la siguiente manera: '..los intereses legales, que en el presente caso, atendiendo a la reclamación efectuada, serán desde la fecha 29 de junio de 2013.-'

En fecha 13 de noviembre de 2013 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE RECTIFICA el Auto aclaratorio de 30/10/2013, en el sentido de que en su encabezamiento lugar Nules, debe decir Castellón. Igualmente en su parte dispositiva, donde se dice '...los intereses legales, que en el presente caso, atendiendo a la reclamación efectuada, serán desde la fecha 29 junio 2013', cuando en realidad se debiera haber expresado ...los intereses legales, que en el presente caso, atendiendo a la reclamación efectuada, serán desde la fecha 29 junio 2011.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (BANKPYME), se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia anulando la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de febrero de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de marzo de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de marzo de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Por D. Íñigo y Dª Amalia se presentó el 30 de junio de 2.011 demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A.' (en adelante Bankpyme), solicitando en el suplico se condene a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 166.691,80 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas procesales. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: En el año 2.004, el director de la entidad demandada llamó a los demandantes ofreciéndoles invertir su dinero en unos bonos de Deutsche Post, manifestando que se trataba de una inversión segura con un atractivo interés, por lo que atendiendo a dichas informaciones invirtieron 102.500 euros el 23 de diciembre de 2.004. En el año 2.005 y tras invertir 95.000 euros en fondos de inversión de la entidad demandada, el director de dicha entidad se puso en contacto nuevamente con los demandantes ofreciéndoles adquirir bonos de 'Lehman Brothers', indicándoles que se trataba de renta fija, como un plazo fijo a largo plazo que vencía a los cinco años, pudiéndose retirar el dinero cuando se deseara, pero que podía oscilar dependiendo de cuánto tiempo hubiera pasado desde la fecha de pago de los anteriores intereses. Precisamente por la satisfacción con el trato recibido y su antigüedad como clientes motivaron que los demandantes aceptaran dicha propuesta, confiando en que el asesoramiento recibido tenía por finalidad procurar lo mejor para sus ahorros, por lo que, atendiendo a dichas informaciones, los demandantes invirtieron el 22 de mayo de 2.005 la cantidad de 149.205 euros. En el año 2.006, el director de la entidad demandada convenció a los demandantes para que invirtieran en participaciones de 'British Airways' por un importe de 143.850 euros el 24 de febrero de 2.006 y de 'Kaupthing Bank por un importe de 22.000 euros. La entidad demandada no aportó más documentación respecto a la contratación de esas participaciones preferentes que la orden de compra, no entregándose el folleto de emisión. El único documento que se entregó fue la orden de suscripción. No se hizo entrega de ningún folleto informativo, ni ningún documento que informara acerca de las características del producto. La entidad hizo firmar la orden de suscripción en la que no se hace ninguna referencia a otra característica del producto aparte de la del nombre. El producto ofrecido fueron participaciones preferentes que son de carácter complejo y elevado riesgo, incumpliendo la entidad demandada los requisitos establecidos por la normativa reguladora del proceso de comercialización al no advertir de sus características reales, sin aportar el folleto informativo y calificando dicho producto como seguro, de renta fija, sin advertir de los riesgos que se derivaban de su suscripción. Los rendimientos percibidos de Lehman Brothers durante los años 2.006, 2.007 y 2.008, fueron de 30.870 euros, y los de 'Kauptihing' durante los años 2.007 y 2.008 de 1.687,50 euros, siendo el valor actual de ambos de 0 euros, no habiendo realizado la demandada actividad alguna para intentar evitar que los demandantes perdieran 149.000 euros. La doble negligencia que se imputa a la demandada es en primer lugar no informar correctamente de las características de las participaciones preferentes y en segundo lugar no informar de las noticias cada vez más alarmantes respecto a la entidad matriz. La entidad financiera demandada comercializó ilícitamente vulnerando infinidad de normas de carácter imperativo, lo que conlleva la nulidad radical del contrato, siendo susceptible, en su caso, de nulidad por vicio del consentimiento, lo que conlleva, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.106 y 1.108 y 1.306.2 del Código Civil , la obligación de la entidad demandada de devolver a los actores la cantidad por éstos entregada por la adquisición de dichos productos, así como los intereses devengados por dichas cantidades, que deberán compensarse con las cantidades percibidas por los actores, lo que resulta la suma de 166.691,80 euros, a favor de los demandantes, cantidad que se reclama en la demanda.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la parte actora, solicitando se desestime la demanda. Se alega por la demandada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de la debida claridad, precisión y separación en las peticiones formuladas, así como una indebida acumulación de acciones. Por lo que respecta al fondo del asunto, alega la demandada que no ha sido comercializadora ni colocadora de las participaciones preferentes, sino que sólo ha intermediado la adquisición de los citados títulos por orden de sus clientes, no haciendo recomendación alguna a los demandantes, habiendo suministrado información clara, completa, inteligible y objetiva, no sólo en el momento de la adquisición de los activos, sino posteriormente, de forma regular en cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas. La relación contractual establecida entre las partes litigantes fue la de un contrato de comisión bursátil y un contrato de depósito y administración de valores, suministrando la demandada toda la información sobre los citados productos, teniendo en cuenta que no resultaba de aplicación la reforma introducida por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, ya que las órdenes de compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers son de fecha 20 de mayo de 2.005 y las de Kaupthing Bank de 13 de julio de 2.007. Las inversiones de los demandantes no definen un perfil conservador sino con preferencia por el riesgo, ya que estaban familiarizados con las participaciones preferentes y los bonos subordinados incluso antes de ser clientes de Bankpime. No se ha producido en el presente caso vulneración de ninguna norma prohibitiva o imperativa por parte de la demandada. Tampoco concurrió ningún error ni vicio invalidante, ya que resulta inexplicable que, tras varias compras y ventas de preferentes, los actores aún no hubieran tomado conocimiento del tipo de producto en el que invertían su dinero.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de 'Kaupthing Bank y Lehman Brothers por falta de consentimiento y condenó a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 166.691,80 euros, más los intereses legales desde el 29 de junio de 2.011. Se fundamenta la decisión del juzgador de primera instancia en que los demandantes incurrieron en error al contratar, dado que el producto financiero es muy complejo y de alto riesgo y no se informó a los actores debidamente del riesgo existente. Dicha falta de información no fue subsanada con posterioridad a la adquisición de los productos por las comunicaciones efectuadas por la entidad demandada en cuanto al rendimiento del producto, ya que no consta que 'Bankpyme' aportara información distinta o complementaria a la contenida en las órdenes de compra. El hecho de que los demandantes realizaran con anterioridad inversiones similares no significa necesariamente que conociesen su naturaleza, su comportamiento en los mercados y sus riesgos, dado que los demandantes deben incluirse en la categoría de minoristas y además ostentan la condición de consumidores, ya que el Sr. Íñigo es fontanero y la Sra. Amalia funcionaria administrativa, por lo que no se les podía calificar de inversores expertos, sino, a lo sumo, de inversores confiados que, a la luz de los resultados positivos que les había proporcionado su inversión en productos similares y sus rápidas ganancias, hacían que se apresuraran a suscribir otros. Por lo que procedía acordar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes emitidas en ejecución de los contratos de depósito y administración de valores por falta de consentimiento, debiendo la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , restituir el capital de la inversión más sus intereses, debiendo los demandantes proceder a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato, sin perjuicio de la consiguiente compensación.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la mercantil demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia extra petita o ultra petita al estimar una acción de nulidad por falta de consentimiento que no ha sido ejercitada por la parte actora y que por tanto no ha sido objeto de debate.

El motivo del recurso debe ser estimado por cuanto la parte actora no fundamentaba su pretensión en la nulidad radical o absoluta del contrato por falta del consentimiento. En la demanda se ejercitaban tres clases de acciones diferentes. La primera, la de nulidad radical o absoluta del contrato por infracción de reglas imperativas. La segunda, la de anulabilidad o nulidad relativa por la existencia de un vicio en el consentimiento, al haber sido prestado por error, y la tercera la de indemnización de daños y perjuicios por una falta de diligencia en la entidad demandada. La sentencia recurrida fundamenta el acogimiento de la pretensión de los actores en la existencia de un vicio en el consentimiento, al haber incurrido en error los demandantes, por tanto, en correspondencia con su razonamiento la sentencia recurrida debió haber declarado la anulabilidad o nulidad relativa del contrato por error y no la de nulidad radical por falta del consentimiento.

Como segundo motivo del recurso se alega la caducidad de la acción de anulabilidad al haber transcurrido más de cuatro años desde que se produjo el error.

El motivo del recurso debe ser desestimado por lo que seguidamente se pasa a exponer.

Como se indica en la sentencia de esta Sala nº 116 de 2.014, de fecha 31 de marzo de 2.014 , 'La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha seguido el anterior criterio en sus sentencias de fechas 30 de marzo de 2.012 , 20 de junio de 2.013 , 23 de enero de 2.014 y 20 de marzo de 2.014 , en relación a la nulidad de unas órdenes de compra de participaciones preferentes, al entender que es necesario que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales, por lo que debía estarse a la fecha de las últimas liquidaciones de los rendimientos generados por cada participación.

Debe tenerse en cuenta, además, que un sector de la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales, ha declarado que el plazo de caducidad se iniciaría cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, al aplicar en este caso el artículo 1.969 del Código Civil , como así se indica en las conclusiones en la jornada de unificación de criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales pertenecientes al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, celebrada el 4 de diciembre de 2.013, cuya doctrina viene a recoger la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014.

En consecuencia, no puede entenderse caducada en el presente caso la acción ejercitada por los demandantes, ya que el contrato no se consumó con la orden de compra, cuando la función de la entidad demandada no era de simple mediación, sino de custodia, administración y asesoramiento, además de que los demandantes no fueron conscientes del error en que habían incurrido hasta el mes de septiembre y octubre del año 2.008, a consecuencia de la quiebra de las entidades emisoras de las participaciones preferentes.

Como tercer motivo del recurso se alega la falta de legitimación pasiva de Bankpyme para soportar las consecuencias de la nulidad de un contrato en el que no ha sido parte, debiendo en este caso devolver los actores las participaciones preferentes litigiosas, ya que al anular por vicio del consentimiento la prestación principal del contrato de mandato (la orden de compraventa) supone reconocer que la compraventa es nula o anulable, lo que significa invalidar todo el negocio jurídico del mandato, compraventa incluida.

No puede compartirse la argumentación de la parte apelante de que 'Bankpyme' carezca de legitimación pasiva por cuanto lo que se anula en la sentencia recurrida son las órdenes de compra en las que intervino como parte contratante. Cuestión diferente es la que indica la parte recurrente de que se devuelvan a la entidad demandada las participaciones preferentes.

En relación a la cuestión controvertida en este motivo del recurso, la sentencia apelada resolvió no pronunciarse sobre la titularidad de las participaciones preferentes, al no haber existido una petición expresa de ninguna de las partes litigantes. Sin embargo, como se indica en la sentencia nº 516/2.012, dictada por esta Sala el 26 de octubre de 2.012 , la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.' En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).

El hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia la existencia de la vinculación causal, como ocurre en el presente caso. El artículo 1.303 del Código Civil tiene como finalidad que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez, habiendo declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de fecha 26 de julio de 2.000 ) que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, procede estimar el motivo del recurso de apelación, declarando la obligación de los demandantes de devolver a la entidad demandada de las participaciones preferentes recibidas en virtud de esas órdenes de compra que se anulan.

TERCERO.-El cuarto motivo del recurso se fundamenta en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia, por entender la parte recurrente que no se ha acreditado que los demandantes hayan incurrido en error al prestar su consentimiento, por cuanto los demandantes tuvieron en todo momento la información oportuna que les fue facilitada por la entidad demandada, no habiéndose acreditado que la voluntad de los actores fuera la de contratar productos de renta fija sin riesgo, ya que las participaciones preferentes no son muy complejas o difusas como se indica en la sentencia recurrida.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, así como sus razonamientos, de que en la adquisición de las referidas participaciones preferentes los demandantes incurrieron en ese error invalidante del negocio jurídico, al desconocer el rendimiento del producto, el plazo de duración y la posibilidad del rescate, cuyas condiciones motivaron la celebración del contrato, al creer erróneamente de que se trataba de una operación segura, con un rendimiento fijo y rescatable. Por tanto, se trata de un error esencial y además excusable por cuanto no pudo evitarse por los actores.

La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información, cuando debe calificarse a los demandantes como clientes minoristas y por tanto consumidores.

El hecho de haber realizado los demandantes con anterioridad inversiones similares no significa que necesariamente conocieran la naturaleza de dicho producto, ni su comportamiento, ni el alto riesgo que ello representaba, dado el resultado satisfactorio de dicha operación anteriormente contratada, por lo que en el momento de adquirir las participaciones a la entidad demandada desconocía el riesgo real de dicha operación, como así se razona en la sentencia recurrida.

De la prueba practicada en el presente proceso, correcta y acertadamente valorada en la sentencia de primera instancia, se acredita que la entidad demandada no facilitó a los demandantes la información necesaria al objeto de que pudieran comprender con todo detalle la clase de producto que estaban adquiriendo. No consta que se facilitara otra clase de información que la que se pudiera deducir de los documentos impresos en que se plasmaron las órdenes de compra (folios 101 a 104 de los autos). Las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio como diligencia final, del testigo director de la sucursal de la entidad demandada, Sr. Luis Francisco , se desprende que no se ofreció a los demandantes una información clara y precisa sobre el referido producto financiero. No se les indicó que era un producto de alto riesgo ni su carácter perpetuo.

En consecuencia, debe coincidirse con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, así como en sus razonamientos los cuales se dan aquí por reproducidos, de que existió ese error sustancial y además excusable que vicia el consentimiento e invalida el contrato celebrado por los demandantes, por lo que debe desestimarse el cuarto motivo del recurso.

Como quinto motivo del recurso se alega la falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, determinado por la quiebra de la entidad 'Lehman Brothers' y de los primeros Bancos de Islandia.

El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto la quiebra de dichas entidades ninguna trascendencia puede tener en la resolución del presente litigio. La sentencia recurrida se fundamenta en la existencia de un error para declarar la nulidad del contrato. Ese error ha sido motivado por la falta de información que debió haber suministrado la entidad demandada. La quiebra de dichas entidades viene a poner de manifiesto que no era un producto seguro lo que se les ofreció a los actores, sino de alto riesgo, lo que exigía esa clara información sobre el riesgo que asumían al contratar. Por tanto, debe rechazarse que esa quiebra constituya en el presente caso un caso fortuito o de fuerza mayor cuando la invalidez del contrato viene motivada por esa falta de diligencia en la entidad demandada al no suministrar la información precisa.

Por último, como sexto motivo del recurso, se solicita no se le impongan las costas de primera instancia dadas las serias dudas de hecho y de derecho que ha podido plantear el presente litigio.

Motivo del recurso que debe desestimarse por cuanto no son de apreciar en el presente caso esas serias dudas de hecho o de derecho a las que hace referencia la parte recurrente. La sentencia recurrida se fundamenta en las pruebas practicadas en el presente proceso que acreditan ese error invalidante que determina la anulación del contrato, por lo que debe mantenerse la imposición de las costas a la parte demandada, dada estimación íntegra de la demanda, sin que a ello obste que ahora se declare la obligación de los demandantes de devolver las participaciones preferentes a la parte demandada.

En definitiva, debe estimarse en parte el recurso de apelación, revocando en parte la resolución recurrida y, en su lugar, declarar la anulación o nulidad relativa de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de 'Kauptihing Bank y 'Lehman Brothers' por haber incurrido los demandantes en un error en el consentimiento por ellos prestado, en lugar de declarar la nulidad por falta de consentimiento a la que hace referencia la sentencia apelada. Debiendo devolver los demandantes a la actora las referidas participaciones preferentes y la demandada abonar a los actores la cantidad de 166.691,80 euros, más los intereses a los que hace referencia la sentencia recurrida, aclarada por el Auto de fecha 13 de noviembre de 2.013. Manteniendo el pronunciamiento por el que se hace expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (BANKPYME), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha diez de junio de dos mil trece , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 955 de 2011, debemos revocar revocamos en parte la resolución recurrida y, en su lugar, se declara la anulación de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de 'Kauptihing Bank y 'Lehman Brothers' por haber incurrido los demandantes en un error en el consentimiento por ellos prestado, en lugar de declarar la nulidad por falta de consentimiento a la que hace referencia la sentencia apelada. Debiendo devolver los demandantes a la actora las referidas participaciones preferentes y la demandada abonar a los actores la cantidad de 166.691,80 euros, más los intereses a los que hace referencia la sentencia recurrida, aclarada por el Auto de fecha 13 de noviembre de 2.013. Manteniendo el pronunciamiento por el que se hace expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Ilma. Sra. Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ, que votó en Sala y no pudo firmar.

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