Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 35/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 158/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª Eva María Polo Arévalo

En la ciudad de Elche, a veintiocho de abril de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario nº 853/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Probase Casas y Villas, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Ferrandis Montoliu y dirigida por el Letrado Sr. Pascual Esteban, y como apelada la parte demandada, Dª Tania , representada por el Procurador Sra. Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sra. García Gracia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda promovida en estos autos por PROBASE CASAS Y VILLAS S.L., representada por el Procurador Sra Olga Sánchez Reyes y la asistencia del letrado Sr Andrés Pascual Esteban, contra Dña Tania , representado por el procurador Sra Carmen Fernández Laorden, y la defensa letrada de la Sra Alicia García García y en su virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de cualquier responsabilidad en su contra en la presente causa.

Se imponen las costas a la parte actora PROBASE CASAS Y VILLAS S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 35/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda deducida por la promotora tendente a obtener el resto del precio de la vivienda que vendió a la demandada. Considera el Juez a quo, que hubo un incumplimiento por parte de la demandante al no haber proporcionado a la compradora la licencia de primera ocupación.

Recurre la mercantil imputando el incumplimiento a la Administración, en concreto al Ayuntamiento de Bigastro, que no tramitó correctamente el Plan parcial donde se ubica la vivienda y otorgo licencias de construcción antes de la aprobación del plan parcial. El haber realizado por su parte cuanto estaba a su alcance para la obtención de la misma. Su desconocimiento de la incorrecta tramitación de sector D-6. Que cumplió con solicitar la licencia como ha acreditado, liberándose con la ejecución fiel y cumplida de la obra, STS 3/11/99 .Que la demandada tenía conocimiento de la situación urbanística del sector antes de escriturar SAP Alicante secc. 9ª 2/12/2011 . Cita la SAP de Pleno del TS de 11/3/2013 , respecto de las circunstancias que han de concurrir para que la falta de licencia se considere requisito esencial, lo que no concurren en el supuesto en que la concesión de la licencia está muy próxima al haberse aprobado el Plan parcial correspondiente.

Se opone la demandada alegando la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus, lo que impide al actor pedir el cumplimiento en tanto el no ha cumplido su obligación de entregar la licencia de primera ocupación. Que son múltiples los problemas que han tenido que sufrir en especial por la falta de contrato de suministro de agua. Que no es cierto que la demandante hiciese todo lo preciso para obtener la licencia de primera ocupación, estando el expediente incompleto como acreditó con el doc. 17 de la demanda, en concreto respecto de su vivienda, solo se aportaron 2 de los nueve documentos precisos que enumera. Niega que tuviese conocimiento de la situación urbanística, que firma la escritura en base a la confianza con el promotor y a que éste le aseguró que en una semana todo quedaría solucionado, que le dijeron que tenían la cedula de habitabilidad. Que se trata de un incumplimiento esencial de las obligaciones del promotor en el sentido que se define por el TS, cita jurisprudencia al respecto.

SEGUNDO.- Esta Sala reiteradamente ha sostenido SS 4/11/09 , 811/2011 'que la cédula de habitabilidad es un requisito esencial, pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra, como alega la demandada- no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones para su uso. El comprador recibiría pues un bien eventualmente inhábil, al no poder contratar los servicios imprescindibles para su uso, arts. 1 y 2.3. del Decreto 161/1989 del Consell de la Generalitat Valenciana , a pesar de haber cumplido hasta ese momento cuanto le incumbía'

En idéntico sentido SAP Valencia 22/11/2010 'Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma'.

En cuanto a la disposición de la recurrida para el otorgamiento de la escritura pública la SAP Valencia 15/10/2010 dijo: 'El artículo 16 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre, de Vivienda de la Comunidad Valenciana , es del siguiente tenor: Artículo 16. 'Venta de viviendas terminadas: En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en período de construcción, y además los siguientes:

a) Las garantías por daños materiales derivadas de vicios y defectos de construcción establecidas en la legislación de ordenación de la edificación.

b) En su caso, el importe de préstamo hipotecario que corresponda a la vivienda, las condiciones del mismo y los requisitos de subrogación al comprador.

El comprador podrá subrogarse o no en el préstamo del promotor, siendo por cuenta de éste los gastos de cancelación cuando el comprador optara por la no subrogación en dicho préstamo.

Los anteriores requisitos señalados en los apartados a) y b), deberán acreditarse en la escritura pública de compraventa.

c) El Libro del Edificio que recogerá la documentación de la obra ejecutada, conforme se establece en la legislación de ordenación de la edificación.

d) La licencia de ocupación, y en el supuesto de viviendas de protección pública de nueva construcción o rehabilitadas, en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva.'

'Sentado cuanto antecede resulta a todas luces evidente que la licencia de ocupación es documento exigible y deberá acreditarse en la escritura pública de compraventa, no obstante lo cual, dicho documento puede ser renunciable por el comprador en el momento de la elevación a público del contrato de compraventa, siendo en definitiva potestad del comprador, nunca del vendedor, quien viene obligado a aportarlo salvo expresa renuncia por el comprador y previa advertencia por el Sr. Notario de su exigibilidad. Esta y no otra es la interpretación que ha de darse a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de diciembre de 2008 EDD 2008/253303y la norma citada, y así lo ha entendido también la Secc. 7ª de la A.P. Valencia, en sentencia de 1 de abril de 2010 EDJ 2010/138815, según la cual 'con independencia de que los artículos 1461 y 1462 del C.C establecen la obligación de entregar el objeto de la compraventa, la legislación especial en materia de vivienda, vigente en esta Comunidad Autónoma, Ley 8/2004, de 20 de octubre de la vivienda, establece en distintos artículos un conjunto normativo que refuerza el criterio que mantiene este tribunal de entender que para la efectividad de la entrega de la vivienda es necesario disponer de la oportuna cedula de habitabilidad o de primera ocupación, por lo que el cumplimiento de la obligación de entregar requiere la obtención de la oportuna cédula. Así, sin necesidad de transcribir todo el contenido de su articulado, en el artículo 5 se establece que: 'Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación...' y, más adelante, supedita la contratación de los suministros a la obtención de la licencia de primera ocupación; en el artículo 14, rubricado 'Viviendas en proyecto o en construcción', establece en su apartado 2 que. 'Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta Ley para las viviendas terminadas, y remite al artículo 16 que establece: 'En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en periodo de construcción, y además, apartado d) 'la licencia de ocupación...' Por lo tanto, la obtención de la licencia de primera ocupación se encuentra asociada a la entrega de la vivienda y forma parte integrante de su contenido obligacional, por lo que no es admisible disociarlas pues se llegaría al absurdo de entender cumplido el contrato por la promotora cuando el adquirente no puede ocupar la vivienda. Reproducimos los argumentos expuestos por este tribunal en la sentencia de 12 de junio de 2009, núm. 322/2009 EDJ 2009/188926, que resuelve un caso similar al presente y establece: 'Atendiendo a estos preceptos, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato.

Ahora bien, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma.'

Expuesto cuanto antecede, resulta evidente que en modo alguno se puede compeler al comprador de vivienda a la elevación a público del contrato de compraventa o a la ocupación del inmueble cuando el vendedor no puede hacer entrega de la cédula de primera ocupación.

El artículo 8 de la Ley Valenciana dice que 'Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación'

En este sentido y en cuanto a la relevancia de la licencia de primera ocupación, la sentencia del Pleno del TS de 10 de septiembre de 2012 , citad por la recurrente dice: 'con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.D) En aplicación de esta doctrina procede desestimar el motivo planteado'.

En igual sentido la STS de 11/3/2013 : 'El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento»

En el mismo sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21/7/2014 ha venido a centrar la cuestión.

Dijo esta sentencia: 'La frase 'finalizar la construcción de la obra' implica la consumación del contrato de compraventa, es decir, la obligación de entrega por parte del vendedor, otorgamiento de la escritura pública por parte de vendedor y comprador y pago del resto del precio. Mantener lo contrario es tanto como dejar al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato lo que va contra la necessitas , esencia de la obligación, pues al 'finalizar la construcción' quedaría a su arbitrio la entrega y para ésta, es precisa la licencia de primera ocupación. 3.- En tercer lugar, no es un problema de retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil , sino que se trata de un incumplimiento .En el contrato se determina la cosa y el precio. Si este último no se cumple en el tiempo pactado (en la estipulación tercera) la parte vendedora, en poco lapso de tiempo (días o incluso horas) puede aplicar el artículo 1504 del Código civil y tras el requerimiento, no cabe una tolerancia ni siquiera judicial. Si lo que no se cumple es la obligación de entrega de la cosa en el momento pactado se ha incumplido la misma y puede aplicarse el artículo 1124 del Código Civil . 4.- La jurisprudencia sobre la resolución del contrato de compraventa de inmueble en construcción -compraventa de cosa futura- por incumplimiento de entrega en el plazo pactado es abundante, especialmente en relación con la obtención de la licencia de primera ocupación . Esta cuestión dio lugar a un Pleno de Sala que dictó la sentencia de 10 septiembre 2012 : En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación , que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. Esta misma sentencia ha matizado: Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 3__h6_1104art>1101 CC , 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios. Poco después, la sentencia de 14 noviembre 2013 se refiere a la anterior y reitera la doctrina con cita de numerosas sentencias. Dice así: La cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial ( SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente), y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. Lo cual reiteran literalmente las sentencias del 17 enero 2014 , 23 enero 2014 y 6 febrero 2014 . Incluso la de 17 enero 2014 resalta el tema de la cláusula penal en estos términos: Si éste no cumple total o parcialmente su obligación esencial del pago del precio, el vendedor puede resolver el contrato (muchas veces, aplicando cláusula penal si está prevista) amparándose en la norma específica y especialmente dura del artículo 1504 del Código civil . Y si es el vendedor el que incumple en cuanto a la cosa o el plazo de entrega, el comprador puede asimismo resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil '.

Continua finalmente la sentencia precisando: 'En definitiva, la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación . De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución. Es el caso presente y también el contemplado en la sentencia de 10 septiembre 2012 : en ambos estaba pactado el plazo de terminación final de la obra, en ambos no se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta mucho más tarde y en ambos se declara la resolución instalada por parte de la compradora'.

TERCERO.-Aplicando al supuesto la doctrina expuesta. No es controvertido que la vendedora no entregó a la actora la licencia de primera ocupación. Se trata de una obligación que compete exclusivamente a la promotora y se trata de una obligación esencial que puede llevar a la resolución contractual, específicamente en supuestos como el presente, en el que no solo se estima que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable, sino que ni siquiera se ha obtenido en el momento de formalizar este recurso. No es aceptable, ni desde luego exigible a la compradora, la búsqueda de soluciones alternativas en orden a la contratación de suministros, pues precisamente es la licencia la que va a permitirle la normalización de los mismos, sin necesidad de soluciones provisionales a veces de dudosa legalidad.

Delegar la culpa a la Administración, por cuanto concedió la licencia de obra antes de la aprobación del Plan parcial, es justificación que no puede apreciarse de cara a exonerar de responsabilidad a la promotora. Parece evidente que una mercantil, profesional de la construcción, no puede asumir el riesgo de construir cuando el plan parcial no está aprobado, asumiendo el riesgo de que no lo sea. Ciertamente puede imputar a la administración la irregularidad, pero ni puede alegar ignorancia ni fue la administración la que decidió iniciar la construcción antes de la aprobación del plan parcial. Lo cierto es que aun al momento de plantearse el recurso la compradora no estaba en posesión de la licencia de primera ocupación, lo que supone un incumplimiento del contrato que como consecuencia inhabilita a la actora para pedir e cumplimiento a la demandada, según constante jurisprudencia, pues el incumplimiento de esta trae causa de previo de la actora/vendedora.

En el supuesto de incumplimiento por parte del vendedor, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil , el comprador podrá exigir el cumplimiento con la resolución y, en cualquier caso, la reclamación de los daños y perjuicios correspondientes.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2004 : 'Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100, último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil '.

CUARTO.-Ahora bien la demandada ni pide la resolución del contrato, lo que supone conformidad con la validez del mismo, ni tampoco indemnización alguna. Su petición se limita a peticionar la desestimación de la demanda. De la fundamentación de su contestación y causa de pedir, se deduce que su pretensión en el momento de oponerse, es tan solo la suspensión del pago de la parte del precio que está en deber a la actora, en tanto esta no cumpla lo que le incumbe. Su pretensión parece razonable la cantidad que está en deber, 10500€ no supone un montante desproporcionado en tanto la actor un cumpla lo que le incumbe.

A esto se reducirá el fallo a confirmar la desestimación de la demanda, pues no se cuestiona ahora reclamación alguna de perjuicios, que en cualquier caso habrían de haberse hecho valer por la vía de la reconvención.

QUINTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Probase Casas y Villas, S.L. contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela , que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.