Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 147/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00158/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2015

NÚMERO 158

En OVIEDO, a once de Junio de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 147/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 607/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por D. Juan Antonio , demandado en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de OVIEDO , demandante en primera instancia, y contra INMOBILIARIA LA AMISTAD, S.A., PROYECTOS, CONSTRUCCIÓN E INTERIORISMO, S.A. (PROCOIN, S.A.)codemandados en primera instancia, y contra D. Donato , codemandado en primera instancia y que se encuentra en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Noviembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' contra 'INMOBILIARIA LA AMISTAD, S.A.', 'PROYECTOS, CONSTRUCCIÓN E INTERIORISMO, S.A.' ('PROCOIN'), DON Juan Antonio y DON Donato , y, en su virtud,

1). Declaro la responsabilidad solidaria de los codemandados en los vicios constructivos existentes en el inmueble ubicado en 'PERI V', 'El Rubín', de Oviedo, que en la actualidad constituye la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', de dicha capital, que comprende los portales nº NUM000 de la AVENIDA000 , nº NUM001 de la AVENIDA001 y nº NUM002 de la AVENIDA002 , y que se concretan en el informe del arquitecto don Pelayo , acompañado a la demanda como documento nº 23, y condeno a los interpelados a pasar por esta declaración, pero en los justos términos que se detallan en los pronunciamientos que siguen:

2). Condeno a 'Inmobiliaria La Amistad' a reparar las deficiencias en el elemento aislante de los apartamentos números NUM003 , NUM004 y NUM005 , según lo explicado en el fundamento jurídico tercero, y en la forma señalada sobre este particular en el mencionado dictamen del Sr. Pelayo .

3). Condeno, conjunta y solidariamente, a la promotora, al arquitecto y al aparejador demandados, a reparar las humedades de condensación, en todos los apartamentos afectados, según lo explicado en el fundamento jurídico cuarto, y en la forma señalada sobre este particular en el informe del Sr. Pelayo .

4). Condeno, conjunta y solidariamente, a la promotora, a la constructora, al arquitecto y al aparejador demandados, a subsanar las deficiencias en el aplacado de la fachada y en su rejunteo, según lo explicado en el fundamento jurídico quinto, y en la forma señalada sobre este punto en el dictamen del repetido Sr. Pelayo .

5). Condeno, conjunta y solidariamente, a la promotora y a la constructora demandadas, a subsanar las humedades de filtración existentes en los predios números NUM006 , NUM007 y NUM008 , y la insuficiente pendiente de la terraza del apartamento NUM006 , de conformidad con lo explicado en el fundamento jurídico sexto y en la forma señalada sobre este particular en el reiterado dictamen del Sr. Pelayo .

6). Todas las obras de reparación enumeradas deberán ejecutarse en el plazo de seis meses.

7). Desestimo todas las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos precedentes.

8). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada, D. Juan Antonio , recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Mayo de dos mil quince.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por la comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000 de esta ciudad y en consecuencia condena a los demandados a ejecutar las obras de reparación reseñadas en los apartados 2 a 6 de la parte dispositiva de la misma.

Recurrida dicha resolución exclusivamente por D. Juan Antonio , arquitecto técnico que intervino en el proceso constructivo, los únicos pronunciamientos cuestionados son:

1º.- La condena conjunta y solidaria de promotora, constructora, arquitecto y aparejador (arquitecto técnico) a subsanar las deficiencias en el aplacado de la fachada y en su rejunteo, según lo explicado en el fundamento jurídico quinto y en la forma señalada sobre este punto en el dictamen del perito Sr. Pelayo .

2º.- Condena conjunta y solidariamente a la promotora, al arquitecto y al aparejador a reparar las humedades de condensación en todos los apartamentos afectados, según lo explicado en el fundamento jurídico cuarto y en la forma señalada en el informe del Sr. Pelayo .

SEGUNDO.-Entrando a analizar el primero de los defectos constructivos a cuya reparación viene condenado el apelante, queda acreditado en autos, véanse los diversos informes periciales, que la fachada del edificio lo constituye un aplacado de piedra en combinación con ladrillo cara vista. El aplacado de piedra además de sufrir un proceso de erosión, en mayor o menor intensidad, como consecuencia de los factores meteorológicos, se está desprendiendo de la fachada y cayendo a zona de tránsito de personas con el riesgo que ello supone para la integridad física de los viandantes.

El apelante, admitiendo la existencia de ese defecto constructivo, lo primero que plantea es su relevancia en el conjunto de la edificación y fundamentalmente su calificación a los efectos regulados en el artículo 17. 1 LOE , pues según se encuadre en el apartado a) o b) varía el plazo de garantía para que nazca su responsabilidad, propugnando que hablamos de un defecto constructivo subsumible en el apartado b), que afectaría a la habitabilidad del edificio y por ende sujeto al plazo de garantía de tres años. En consecuencia, la acción dirigida frente a él habría caducado al no manifestarse el vicio dentro de los tres años siguientes a la recepción de la obra.

El certificado final de la obra data del 28 de octubre de 2.005 y es recepcionada la misma el 22 de noviembre de 2.005, recepción que debe considerarse como definitiva, pues no cabe entenderla como provisional por el mero hecho de que la promotora, frente a la constructora, retenga durante un año el 5% de las certificaciones de obra por si aparecían algunas deficiencias. Según el apelante la primera reclamación de la que tiene conocimiento se produce en el año 2.010, es decir cinco años más tarde, anualidad a la que se hace referencia en el escrito de demanda, luego según pretende la garantía habría caducado.

Discrepamos de esas consideraciones jurídicas. En primer lugar hemos de reconocer que los términos genéricos en los que se redacta la demanda, remitiéndose al informe pericial realizado por el Sr. Pelayo , llevado a cabo en el año 2.013, suscita serias dudas a la hora de concretar el momento cronológico en el que comienza a caer el aplacado de la fachada. En la demanda se habla, de forma imprecisa, acerca de que casi desde el primer momento de ocupar las viviendas, lo cual debió suceder con antelación al 27 de diciembre de 2.005 en que se constituye la comunidad, empiezan a aparecer defectos, sin concretar cuales fueran éstos. La propia demandante alude al informe emitido en el año 2.010 por Virtudes , ahora bien, dejando al margen que ese informe viene referido en exclusiva a un departamento y lo es por otros defectos, se realiza pasado el plazo de garantía que según el apelante sería de aplicación a este tipo de defectos.

Por su parte la promotora vendedora aporta unas fotografías datadas en el año 2.008 de las que parecen deducirse la manifestación de algunas deficiencias en la fachada, aunque son claramente insuficientes para concretar el tipo de problema que presentaba. Lo cierto es que de la prueba documental existente en autos, las primeras reclamaciones dirigidas al aparejador, en relación a esta deficiencia, son del año 2.010.

No obstante la imposibilidad de concretar con precisión cuando se manifiesta la problemática consideramos que el aparejador está obligado a responder de su reparación ya que hablamos de un defecto constructivo subsumible en el apartado 1 a) del artículo 17 de la LOE , pues se trata de un defecto sujeto al plazo de garantía de diez años y por ende se manifiesta dentro de ese periodo.

El artículo 17 1 a) de la LOE , sujeta al plazo de garantía de diez años 'los daños materiales causados en el edifico por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edifico.'. Por el contrario el apartado b) sujeta al plazo de garantía de tres años 'los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3'. Dicho apartado alude:

C1.- Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio....

C2.- Protección contra el ruido.

C3.- Ahorro de energía y aislamiento térmico.

C4.- Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan uso satisfactorio del edificio.

La fachada constituye un revestimiento del edificio que como tal contribuye al ahorro de energía y aislamiento térmico, protege del medio ambiente y aísla del ruido, pero no se limita a esa función, sino que también puede constituir un elemento estructural que afecte a la resistencia y estabilidad de la edificación, buena prueba de ello es que de dejar desprotegida la edificación, sometida a las inclemencias del tiempo, expuesta al aire, agua, sol, cambios de temperatura, se potencia las filtraciones de humedad que acaba afectando a forjados, muros, vigas, en definitiva a todo el soporte estructural del inmueble.

Buena prueba de la importancia de la fachada del edifico, en el conjunto de la construcción, la tenemos en que con la regulación precedente a la actual LOE, cuando el Tribunal Supremo analizaba los defectos constructivos en base al artículo 1.591 del Código Civil , empleando como conceptos de equivalente relevancia jurídica el de ruina material o real, el de ruina potencial y ruina funcional, calificaba como defecto susceptible de ruina potencial el desprendimiento de placas de fachada, en tal sentido sentencia de 4 de diciembre de 1.989 , 3 de diciembre de 1.992 , 23 de diciembre de 1.991 , 6 de marzo y 10 de julio de 1.990 , o más recientemente la de 13 de marzo de 2.008 , en cuyo fundamento de derecho cuarto habla de defecto ruinógeno el deterioro de un aplacado de ladrillo, aunque el porcentaje afectado sea mínimo en relación a toda la superficie de la fachada.

Con la actual regulación del artículo 17 apartado 1 de la LOE , en donde se fijan diversos plazos de garantía según el elemento constructivo al que nos refiramos, unos concretamente individualizados como vigas, forjados muros de carga y otros de forma más genérica como elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad, nos permite calificar la fachada del edificio como un elemento ambivalente que tanto puede encuadrarse en el apartado a) como en el b) de dicho precepto legal, dependiendo su consideración en función de la relevancia del defecto. Y es que no es de igual transcendencia un defecto que afecte de forma generalizada y global a todo el edificio que puede incidir en su estabilidad, en cuyo caso la garantía sería de diez años que un defecto puntual o localizado que en el peor de los casos afecte al aislamiento o ahorro de energía de una determinada parte del edificio que permitiría hablar de la garantía de tres años. Es en esos términos como debe entenderse la sentencia de 28 de mayo de 2.013, dictada por la sección quinta de esta Audiencia Provincial, cuyo fundamento de derechos segundo concreta que en el supuesto allí enjuiciado lo que se había producido era el 'despegue de dos piezas de aplacado de piedra de la fachada'.

En el supuesto sometido a la consideración de este tribunal hablamos de un defecto generalizado, estructural, de todo el edifico debido a la falta de la suficiente sujeción del aplacado y como tal defecto estructural que incide en la estabilidad de la edificación sujeto al plazo de caducidad de diez años.

TERCERO.-Ratificada la condena del aparejador, también debemos confirmar la sentencia de instancia, en cuanto al modo de realizar la reparación que lo ha de ser en los términos concretados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia y en la forma recogida en el informe pericial del Sr. Pelayo .

Si cotejamos las soluciones constructivas que propone ese perito con las apuntadas por la Sra. Julieta o el Sr. Jon , a los que pretende remitirse el apelante, no se aprecian tantas diferencias, lo que ocurre es que Don. Jon en la página 186 de su informe pretende relativizar la importancia del defecto constructivo del que hablamos tanto desconociendo su importancia en el conjunto de la edificación como su incidencia en la seguridad física de las personas que deambulan por las inmediaciones. No podemos hablar, como pretende dicho perito, de un mero problema de mantenimiento, es de esperar que una fachada sea un elemento perdurable y no que a los cinco años de acabada la obra se caiga. Estamos hablando de una mala ejecución de una partida de obra importante, lo que resulta, si cabe, más inexplicable en una ciudad como Oviedo, en la que son sobradamente conocidas las circunstancias medioambientales y la problemática que acostumbran a plantear las fachadas de aplacados análogos a la de autos, si su ejecución no se realiza de manera debidamente cuidadosa.

Los peritos son conscientes de la necesidad de revisar las piezas de la fachada, de proceder a su sujeción mediante tornillos antioxidantes - en la forma recogida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, consentido por la parte actora-. Así mismo admiten la necesidad de rejuntear el aplacado. La discrepancia sustancias que se observa es que el perito Sr. Pelayo , a fin de evitar el deterioro tan acelerado que experimenta la fachada apunta la necesidad de protegerla con un producto de los diversos existentes en el mercado a aplicar sobre su integridad. Obra que se considera procedente mantener.

Todos los peritos están de acuerdo en que las placas de piedra empleadas -se trata de piedra arenisca- bien por su propia composición o bien por otros motivos que no quedan concretados, se están degradando gravemente y de forma acelerada, dada la incidencia de los factores meteorológicos, hasta el punto que, alguno de ellos llega a afirmar que el problema que presenta la fachada no radica tanto en su mala ejecución como en la descomposición del aplacado, de manera que éste se debilita y cae por falta de consistencia. Afirmación que no podemos tener por debidamente acreditada si bien lo que es indiscutible es que hablamos de una partida de edificación que quizás porque el material empleado no es idóneo o porque no reúne la calidad necesaria para el fin al que se destinaba o por deficiente ejecución generalizada, supuestos todos ellos en los que responde el aparejador, debe ser reparada, confirmando en este extremo la sentencia de instancia.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso lo constituye la discrepancia con la condena a la reparación de las humedades de condensación en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

Respecto de este defecto constructivo el apelante insiste en la concurrencia de la excepción de prescripción de dos años, del artículo 18 de la LOE . Motivo de apelación que también ha de ser desestimado. Las imprecisiones en cuanto a la fecha de manifestación del defecto constructivo, así como las dudas existentes acerca de si nos hallamos ante un defecto consolidado o de cuando se inician las primeras reclamaciones para su reparación nos llevan a reiterar los argumentos anteriormente expuestos, desestimando dicha excepción.

A ello hemos de añadir que según el testigo, administrador de la comunidad de propietarios fueron muchas las reclamaciones realizadas a los intervinientes en el proceso de edificación. Testigo de cuya imparcialidad no cabe albergar dudas, por el mero hecho de que en su día fuera elegido por la promotora, pues ello no implica que tergiverse la declaración, ya que en todo caso la promotora también viene condena a realizar esa reparación.

Tampoco comparte el tribunal las alegaciones realizadas por el apelante, en cuanto al pretendido mal uso de la vivienda como causa desencadenante de esas humedades de condensación. De hecho lo que se aprecia es que donde se producen hay puentes térmicos que inciden en su causación y que deben subsanarse. De otro lado el imputado mal uso de las mismas, tales como que sus ocupantes no hacen la adecuada utilización de la calefacción o de las cocinas que carecen de campanas extractoras o que no ventilan lo suficiente, son meras manifestaciones de parte que no quedan debidamente acreditadas.

El hecho de que dicho defecto se constate sólo en un determinado número de viviendas y a las que deberá reconducirse la reparación como recoge la sentencia de instancia no quiere decir que no se produzca en otras, sólo que esos pisos no han sido examinados ya que sus propietarios no parecen estar interesados en la reclamación. Lo cierto es que el defecto constructivo existe y que los propietarios que lo padecen y reclaman tienen derecho a su reparación.

QUINTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte apelante, por aplicación del artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Juan Antonio , contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 607/2.013. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese a la recurrente el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.