Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 398/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00158/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 398/2014

SENTENCIA NUM 158/2015

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre Lopéz.

MAGISTRADOS:

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut.

Palma de Mallorca, a cinco de Mayo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, bajo el nº 73/2012, Rollo de Sala nº 398/2014, entre partes, de una como demandada- apelante don Justino , representada por la Procuradora doña Catalina Llull Riera, y de otra, como demandante-impugnante-apelada doña Celsa , representada por la Procuradora doña María Mascaró Galmés, asistidas ambas de sus respectivos letrados Sr. Vecina Castillo Y Sra. Capó Picornell. Ha sido parte el Ministerio Fiscal

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña.Juana Mª Gelabert Ferragut .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, en fecha 20-12-2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Doña Celsa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dona María Mascará Galmés, asistida por la Letrada Doña Margalida Capó Picornell, contra Don Justino , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Llull Riera, asistido por el Letrado Don José Vecina Castillo, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Celsa y Don Justino , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas:

1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad de la patria potestad respecto a la hija habida en el matrimonio, que será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a la madre, Doña Celsa , la guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio, quedando confiado a su cuidado.

3.- El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija, estableciéndose un régimen de visitas en los siguientes términos:

A.- El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor durante un día interesemanal, todos los Jueves, en los siguientes términos: Recogerá a Juana a la salida del Centro Escolar, y en este, y deberá reintegrarla en el domicilio materno a las 20:00 horas.

B.- El padre tendrá igualmente derecho a disfrutar de la compañía de la menor los fines de semana alternos, en los siguientes términos: El Viernes desde las 20:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas, recogiendo y reintegrando a Juana en el domicilio materno.

C.- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, los progenitores disfrutarán de la compañía de la menor por mitades, eligiendo el padre en los años pares, y la madre en los impares.

Las vacaciones escolares de Verano, serán disfrutadas por los progenitores por semanas alternas, eligiendo el padre en los años pares, y la madre en los impares.

La menor será recogida y reintegrada por el padre en el domicilio materno.

D.- Por otro lado, y atendiendo al supremo interés de la menor, ésta podrá comunicarse por cualquier medio escrito, telefónico u otros análogos con el progenitor que no esté en su compañía en los periodos pertinentes, todo ello adecuado a un uso de dichos medios y a la edad de Juana , asimismo destacar que sin perjuicio de lo en el presente fallo, los cónyuges de común y en cada momento, teniendo en cuenta la de la menor y sus necesidades, podrán acordar las variaciones del régimen de visitas que crean oportunas.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el Polígono NUM000 , parcela NUM001 de Portocristo, a la menor Juana y a su madre.

5.- Fijar una pensión de alimentos a favor de Juana , y a cargo del padre, progenitor no custodio, en la cuantía de 550 euros mensuales, debiéndose ingresar, dicha suma, dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y sufriendo diçho importe las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

6.- Ambos progenitores abonarán por mitades los gastos derivados del inicio del curso escolar de la pequeña, las actividades extraescolares que aquélla realice y los gastos extraordinarios.

7.- Don Justino abonará a Doña Celsa la suma de 600 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, debiéndose ingresar, dicha suma, dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora, y sufriendo dicho importe las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística y Organismo Público que lo sustituya, con el límite temporal de dos años.

8.- Ambos esposos deberán abonar por de la hipoteca que grava la vivienda título.

No ha lugar a la imposición de costas'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada e impugnación por la parte actora, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, señor Justino y, también, vía impugnación, por la parte actora, señora Celsa .

Aquel interesando la rebaja de la pensión de alimentos para la hija menor, y la no concesión de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Esta impugna la sentencia solicitando la ampliación del plazo de vigencia de la pensión compensatoria de suerte que en lugar de ser de dos años pase a ser como mínimo de cinco años.

SEGUNDO.- Pues bien, como vimos la sentencia recurrida fija a cargo del padre una pensión de alimentos para la hija común de los litigantes Juana , nacida el día NUM002 -2007 cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, una pensión de alimentos de 550 euros al mes actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

El padre apelante considera que dicha pensión es excesiva teniendo en cuenta los gastos de la menor y sus ingresos, por lo que solicita que la misma quede establecida en la cantidad de 421 euros mensuales de acuerdo con las normas orientadoras publicadas por el CGPJ.

La Obligación dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E ., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -- Art. 154, 1 ° C.C ., y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 Oct. 1993 , al proclamar que «el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia --así, Art. 145, 3°-- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial ( Art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes»; y así, los artículos 92 y 93 del CC disponen que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El padre es titular de un negocio de panadería pastelería y sus ingresos superan, pese a lo alegado en el recurso los 2.000 -2500 euros al mes. Según documento de IRPF en año 2010 el negocio genero unos ingresos de explotación de 720831,64 euros, que le supuso un rendimiento neto al señor Justino de 40.255,68 euros. En año 2009 los ingresos de explotación ascendieron a 691.691,01 euros lo que le supuso un rendimiento neto reducido de 48.566.91.

Ello permite a este tribunal entender, que solo guiándonos por las propias declaraciones de IRPF del señor Justino , que no garantizan que los ingresos que ellas reflejan coincidan con sus ingresos reales, la cantidad disponible mensual de dicho señor es de unos 3300 euros, lo que le permite asumir el pago de la pensión de alimentos señalada por la Juez a quo.

Ahora bien, el padre ya colabora aportando la vivienda, propiedad de ambos litigantes, que como es sabido forma parte del contenido de los alimentos, por lo que atendida la edad de la niña, en la actualidad 8 años, que acude a un colegio publico y sus necesidades según la madre ascienden a 314 euros al mes mas una media de 200 euros mes como gastos medios de suministros de la vivienda ello arroja un total de 514 euros mes en concepto de íntegros gastos.

La sentencia fija en 550 euros mes la pensión de alimentos lo que supone, de facto, hacer recaer sobre el progenitor no custodio la total obligaron de alimentos olvidando que la madre también debe contribuir a dicha obligación en cuanto derivada de la patria potestad ex Art. 154 cc . Por ello y sin perjuicio de computar como contribución a dicha obligación alimenticia las prestaciones in natura que la madre custodia realiza, consideramos que debe fijarse en la suma de 480 euros al mes actualizabas la cuantía de dicha pensión.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria resulta casi ocioso reiterar que la pensión compensatoria prevista en el Art. 97 del cc 'tiene una finalidad reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación de normal convivencia matrimonial. Los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión'.

Ha de probarse por tanto, que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que la parte solicitante disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

En el caso de autos creemos que ciertamente, como señala la juez a quo, el divorcio ha ocasionado a la esposa un desequilibrio económico que debe ser corregido a través de la concesión de una pensión compensatoria.

Durante el tiempo de duración del matrimonio celebrado el 7-12-2002, la señora Celsa trabajo por cuenta ajena, haciéndolo hasta finales del año 2006 en una perfumería, posteriormente cobro desempleo y en mes de NUM002 2007 nació su hija, dejando de trabajar y ocupándose fundamentalmente del cuidado de la hija y de la familia, compaginándolo con ayudas en la empresa del marido, fundamentalmente, de índole administrativo, dándose de alta para dicha empresa en mes de junio del año 2010 en el régimen especial de trabajadores autónomos donde causo baja en fecha 31-10-2011, coincidente con el fin de la convivencia conyugal.

Posteriormente trabajo para distintas empresas como la empresa Sa Coma Resort SL desde el 4-4-2012 hasta el 27-4-2012 para Calamita 96 SL desde el 26-5- 2012 al 14-10-2012, cobre desempleo y también presto servicios durante 3 meses para Resorts Mallorca Hotels internacional SL; para explotaciones bahía del este SL de octubre 2013 a enero 2014 salario de 1100 euros .Desde el mes de enero 2014 percibió subsidio por desempleo cuya exacta cuantía y duración no constan.

La señora Celsa nació el día NUM003 de 1975, no consta tenga una especial calificación profesional o formación académica, disfruta de buena salud y, como vimos ha venido trabajando durante el matrimonio, si bien sus ingresos eran notablemente inferiores a los de su marido, disfrutando el matrimonio de un buen nivel de vida y colaborando en el negocio familiar de panadería pastelería, se ocupo casi en exclusiva del cuidado de la casa y de la hija, y continuara haciéndolo dado que le ha sido atribuido en exclusiva la guarda y custodia de la hija menor

Por ello consideramos, como anticipamos, que tiene derecho a pensión compensatoria en cuantía señalada por la juez a quo, y con duración temporal de 5 años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, tiempo prudencial para que pueda superar la situación de desequilibrio económico que el divorcio le ocasiona.

Todo lo anteriormente señalado implica la estimación parcial del recurso y total de la impugnación.

CUATRO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora doña Catalina Llull Riera, en nombre y representación de don Justino , Y ESTIMAMOS LA IMPUGANCION FORMULADApor la Procuradora doña María Mascaró Galmés en nombre y representación de doña Celsa contra la sentencia de fecha 20-12-2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor , en los autos Juicio Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS revocar y revocamos parcialmente los pronunciamientos relativo a pensión de alimentos de la hija y pensión compensatoria disponiendo lo siguiente: a) Fijamos en 480 euros al mes actualizables la cuantía de la pensión de alimentos que el padre tiene que abonar a la señora Celsa para su hija menor Juana , a partir de la fecha de la presente sentencia

b) La pensión compensatoria a favor de la esposa, señora Celsa , establecida por la sentencia apelada, tendrá una duración de 5 años, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia.

c) Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.