Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 208/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0147033

Recurso de Apelación 208/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1145/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Eloisa

PROCURADOR: Dña. MARIA ISABEL CALVO VILLORIA

SENTENCIA Nº 158/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a once de mayo de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandada DOÑA Eloisa representada por la Procuradora Sra. Calvo Villoria, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 13 de noviembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: LA ESTIMACIÓN sustancial de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Eloisa contra Bankia declarando la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 de 22 de mayo de 2009 por importe de 12.000 euros, orden de suscripción de participaciones preferentes CajaMadrid 2009 nº NUM001 por importe de 6.000 euros y orden de obligaciones subordinadas CajaMadrid 2010-1 nº NUM002 de 6 de mayo de 2010 por importe total de 18.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en:

·la obligación de Bankia de devolver al actor la suma invertida en preferentes -18.000 euros- mas los intereses legales desde la fecha en la que se materializó la inversión -7 de julio de 2009-, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación del actor de devolver todas las remuneraciones percibidas por dicho producto -que hasta abril de 2012 ascendieron a 3.469,29 euros brutos- y de devolver las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB que pasaran a titularidad de Bankia.

· La obligación de Bankia de devolver al actor la suma invertida en obligaciones subordinadas -18.000 euros- mas los intereses legales desde la fecha en la que se materializó la inversión -7 de junio de 2010-, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación del actor de devolver todas las remuneraciones percibidas por dicho producto -que hasta marzo de 2013 ascendieron a 2.475,61 euros brutos- y de devolver las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB que pasaran a titularidad de Bankia.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición al demandado'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la actora doña Eloisa se formuló demanda con la pretensión de tener la nulidad de los contratos de suscripción de las denominadas participaciones preferentes de la entidad, entonces Cajamadrid, hoy Bankia, así como de la orden de suscripción de unas determinadas obligaciones subordinadas, y ello debido a que se había realizado la referida suscripción mediando un error en la prestación del consentimiento motivado por la defectuosa información que le fue suministrada por los empleados de la entidad demandada quienes no la advirtieron de los riesgos que incurría al suscribir dichas participaciones preferentes. La demandada se opuso a dicha pretensión, aduciendo esencialmente que tan sólo tenía la condición de comercializadora y que se había dado toda la información relevante, acusando la sentencia de instancia de error en la valoración de la prueba, solicitando su absolución. La sentencia desestimó la oposición así deducida y contra la misma se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Los motivos aducidos en el recurso deben ser desestimados. El primero de los argumentos hace referencia a la supuesta caducidad de la acción derivada del hecho de haberse interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones cuando habían transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de las participaciones preferentes que se pretenden anular, por lo que por aplicación del artículo 1.301 del Código Civil la acción estaría caducada. El motivo se desestima, pues como hemos tenido ocasión de decir en otras resoluciones en las que se alegaba exactamente la misma causa de oposición, vgr., la recaída en el rollo 627/2014, en el sentido de que el plazo de caducidad en los casos de nulidad por error en el consentimiento comienza a correr desde la consumación del contrato y en casos como el presente es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen al momento de la transmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello desde esta consideración parte del cliente del producto sino que será una vez concluida la vía contractual del mismo cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora, o como es el caso cuando sea evidente que ya no podrá cumplirlas. Por ello la excepción de caducidad debe ser rechazada, pues es evidente que la parte solamente puede interponer las acciones conducentes a su derecho cuando por imposibilidad material y manifiesta de la entidad emisora dejó de cumplir con su obligación que no era otra que la de satisfacer los intereses y solamente cuando pudo tener conocimiento de la situación de práctica quiebra técnica de la emisora es cuando pudo percatarse de la existencia del error padecido, y por lo tanto es a partir de ese momento cuando pueda comenzar a ejercitar las acciones para la recuperación de sus derechos. Por ello es evidente que la acción no ha caducado.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis la parte apelante viene a reproducir una práctica habitual y cotidiana en este tipo de litigios, cual es la de hacer una serie de manifestaciones acerca de aspectos generales tales como la enajenación que el error en la valoración de la prueba, la doctrina general acerca del error en el consentimiento y sus requisitos, con abundante cita de doctrina jurisprudencial tanto de la denominada jurisprudencia menor como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como una serie de manifestaciones genéricas acerca de la inexistencia de contrato de asesoramiento, y del exacto cumplimiento que ha dado la entidad apelante de la obligación legal y reglamentaria de entregar toda la información acerca de la naturaleza del producto. Desde luego esta Sala está plenamente de acuerdo con las citas jurisprudenciales que se contienen, que se refieren en general a los requisitos del error, a los requisitos del contrato de asesoramiento, y los general acerca del error en la valoración de la prueba, lo que ocurre es que como ya hemos tenido ocasión de decir en otras resoluciones la parte recurrente no se molesta en indicar cuales sean los errores de valoración de la prueba en que ha caído la Juzgadora de Instancia, cual sea la errónea interpretación de los preceptos legales que se ha realizado en la sentencia, y en este sentido no hace ni la más mínima alusión a la amplia y fundamentada sentencia dictada en primera instancia, en donde se hace una acabada exposición de las disposiciones legales que disciplina la emisión de las denominadas participaciones preferentes, la existencia o por mejor decir la inexistencia de la información relevante, conectada por cierto con las circunstancias personales de la demandante, persona de avanzada edad y que desde luego no parece que a la vista de sus estudios tenga conocimientos amplios de los mercados financieros, limitándose la parte recurrente a hacer una serie de manifestaciones generales que lo mismo vale para este recurso como para cualquier otro, como ya ha tenido ocasión de comprobar la Sala en otros litigios exactamente iguales al presente en donde la entidad apelante se limita a reproducir exactamente las mismas alegaciones en todos y cada uno de los recursos. Desde luego tal modo de proceder resulta inadmisible y es más que dudoso que nos encontremos propiamente ante un recurso de apelación por lo que realmente no se podría entrar a valorar cuales han sido los errores de criterio por parte de la Juzgadora de Instancia, o cuales hayan sido las pruebas indebida o erróneamente valoradas y cuáles han sido las conclusiones erróneas alcanzadas a partir de sus errores en la valoración de la prueba.

Con todo y a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso es procedente hacer siquiera una somera referencia a las mismas. Respecto a la inexistencia de contrato de asesoramiento, el alegato se limita a establecer la inexistencia de contrato de asesoramiento, pero no dice nada acerca de los motivos y las conclusiones a las que llega la Juzgadora de instancia para derivar la existencia de un contrato de asesoramiento, que por cierto se refieren esencialmente a la conocida sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , también citada en otras ocasiones por esta propia Sala, de la que se deriva que si bien es cierto que no puede entenderse la existencia de un contrato de asesoramiento, sin embargo como la propia sentencia indica la complejidad de los mercados financieros hace que la actividad de los empleados de las entidades financieras a la hora de proponer contratos complejos como es el caso del presente en sede de la mera labor de comercialización y contiene una cierta labor de asesoramiento en la medida en que ayudan al cliente a conocer la existencia y realidad del producto y le indican o le proporcionan elementos para poder contratar. Por ello el recurso se desestima.

Por otra parte es bien conocido y así ha venido a indicar los organismos reguladores, concretamente la CNMV y el Banco de España que las denominadas participaciones preferentes se trata de productos complejos, de carácter híbrido, tienen carácter perpetuo aunque podrán ser reembolsables en el plazo de cinco años, y se trata de productos en los que se puede perder todo o parte del capital invertido lo que hace que sean productos complejos inapropiados para una comercialización masiva como ha sido el caso. Fruto de ello ha sido la recepción de la directiva MIFID y la reforma de la legislación sobre Mercado de Valores que ha reforzado las informaciones que se deben ofrecer a los suscriptores de dichas participaciones preferentes. Así el deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). En fin por otra parte y como han puesto de relieve distintas Secciones de esta y otras Audiencias Provinciales la acreditación de haberse dado la información correcta y correspondiente corresponde a la entidad financiera quien está en mejores condiciones de ofrecer dicho dato al Juzgador. Pues bien, desde luego la parte apelante no ha demostrado de ninguna de las maneras que se ha dado la información que reglamentariamente se exige en esta materia, y mucho menos tener en cuenta la edad y circunstancias personales de los suscriptores de las emisiones, sin que al efecto pueda bastar la suscripción o la firma de documentos pero redactados en los que se hace constar al menos formalmente la existencia de los riesgos de la operación, pues como ya hemos tenido ocasión de decir, en la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

La SAP de Baleares también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. Pues bien desde luego no consta en forma alguna que en la información que se ha dado a la clientela se hayan incluido todas las características de la operación y el riesgo que conlleva la misma, y desde luego no cabe decir que se ha dado la información por la simple firma de los tests de conveniencia, y mucho menos con la remisión al folleto depositado en la CNMV.

En fin por lo que hace al error, como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'.

En el caso de autos es evidente que el error concurrente es tanto esencial como excusable.

Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.

Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez que realmente no existía, ni le advirtió de la posibilidad de perder el capital. Debiendo hacerse constar que si bien es cierto que la prueba de la existencia del error incumbe a quien lo alega, no es menos cierto que habiéndose acreditado que no se había dado la información legal correspondiente, corresponde a la entidad financiera la carga de probar que dadas las características personales de la cliente la misma tenía perfecto conocimiento de la operación que se le proponía, lo que desde luego no puede decirse que sea el caso dada la avanzada edad de la demandante y su carencia de estudios ni siquiera superiores lo que desde luego no puede decirse que sea una persona que tenga la condición de un avezado inversor bursátil, por ello el recurso se desestima.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1145/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.