Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 484/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0103118

Recurso de Apelación 484/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Torrelaguna

Autos de Procedimiento Ordinario 585/2009

APELANTE:D. /Dña. Edmundo y otros 4

PROCURADOR D. /Dña. BEGOÑA ANTONIO GONZALEZ

APELADO:D. /Dña. Josefa y D. /Dña. Jose Pedro

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER NOGALES DIAZ

D. /Dña. Armando

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Señoras Magistradas expresadas al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 585/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: don Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo y don Remigio , y de otra, como Apelados-Demandantes: doña Josefa y don Jose Pedro .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª . VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Torrelaguna, en fecha 11 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Josefa y don Jose Pedro contra doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo , don Remigio , y contra don Armando , por lo que, en su mérito, dispongo:

1º. Declarar extinguida la antigua servidumbre de paso de aguas fecales, actual servidumbre de desagüe de edificios, que grava la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Lozoyuela (Madrid), propiedad de los demandantes doña Josefa y don Armando , a favor de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM001 de la misma localidad, propiedad de los demandados doña Sandra , doña Delia , don Edmundo , doña Paulina , y de su marido don Remigio , a favor de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM002 de la misma localidad, propiedad de los demandados doña Paulina y de su marido don Remigio , y a favor de la finca sita en la CALLE000 nº NUM003 de la misma localidad, propiedad del demandado don Armando , condenando a todos los demandados citados a estar y pasar por esta declaración, y a evitar vertidos de agua procedentes de sus respectivas fincas que vayan a parar a la finca de los demandantes.

2º. Absolver a los demandados doña Sandra , doña Delia , don Edmundo , doña Paulina y don Remigio de todos los demás pedimentos de la demanda formulados contra ellos.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 8 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Josefa y don Jose Pedro , copropietarios de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Lozoyuela (Madrid) formularon demanda de juicio ordinario en la que solicitaban en el suplico:

'Se estime la presente demanda, y se declare extinguida la servidumbre de paso de aguas fecales que atraviesa la finca propiedad de mis representados sita en CALLE000 número NUM000 de Lozoyuela, Madrid, con la prohibición de todos los demandados de seguir realizando vertidos a la misma, que se ordene a los demandados en primer lugar que retiren los objetos que ocupan la zona contigua en la linde formando una franja de espacio de forma trapezoidal confinada entre la finca de mis mandantes y la de los demandados y se declare la propiedad de mis representados de dicha franja de terreno enclavado entre las tres fincas aludidas, la suya y las de los demandados titulares de las dos propiedades contiguas que a continuación se relacionan:

Por una parteDon Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia y don Edmundo .

De otra partedon Armando y don Mateo .

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.'

Admitida a trámite la demanda se puso en conocimiento del Juzgado por la parte actora que don Mateo había fallecido, soltero y sin hijos.

Don Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia y don Edmundo presentaron escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma, alegando como cuestión previa las excepciones de falta de litisconsorcio activo necesario y falta de litisconsorcio pasivo necesario y en cuanto al fondo solicitando la desestimación de la demanda al entender que existe una servidumbre de desagüe adquirida mediante el instituto de la usucapión en base a lo dispuesto en los artículos 587 y 588 del C.C . y que al ejercitarse una acción reivindicatoria por la parte actora ha de ser desestimada por cuanto la franja de terreno reivindicada, don Mariano siempre ha reivindicado este terreno como propio habiéndolo poseído en concepto de dueño y de buena fe desde hace más de cincuenta años.

Don Armando se personó en las actuaciones y se allanó totalmente a la demanda, solicitando que se estimara en su integridad condenándole a estar y pasar por lo establecido sin imposición de costas. Así mismo manifestó que era el único heredero de don Mateo .

En la Audiencia Previa fue desestimada la primera de las excepciones invocadas y se estimó la de falta del debido litisconsorcio por lo que se suspendieron las actuaciones al efecto de ampliar la demanda contra don Remigio , quien emplazado se opuso a la demanda contra él formulada en los mismos términos que los demandados Sres. Paulina Sandra Edmundo Delia Mariano .

Señalado el juicio para el día 6 de septiembre de 2.012 se solicitó su suspensión tras ponerse en conocimiento del Juzgado que don Mariano había fallecido. Consta en autos que doña Sandra , doña Paulina , doña Delia y don Edmundo son herederos testamentarios de don Mariano .

En Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 1 de Torrelaguna en fecha 11 de febrero de 2.014 se estima parcialmente la demanda declarándose extinguida la antigua servidumbre de aguas fecales, actual servidumbre de desagüe de edificios que grava la finca sita en la CALLE000 número NUM000 (propiedad de los actores), a favor de la finca sita en la AVENIDA000 NUM001 , NUM002 y de los Mateo Armando CALLE000 NUM003 . Condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a evitar vertidos de agua procedentes de sus respectivas fincas que vayan a parar a la finca de los demandantes. Desestimándose el resto de las peticiones de la demanda.

Formulan recurso de apelación Don Mariano ( que al haber fallecido debe entenderse sustituido por sus herederos), doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo y don Remigio , impugnando el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho primero relativo a la naturaleza de la servidumbre cuya extinción se solicita de contrario y su prescripción adquisitiva a su favor y solicitan que se revoque la sentencia de instancia reconociéndose que no ha lugar a declarar la servidumbre extinguida.

Doña Josefa y don Jose Pedro se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En la demanda origen del procedimiento doña Josefa y don Jose Pedro solicitaban que se declarara extinguida una servidumbre de paso de aguas fecales que gravaba su finca sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Lozoyuela, por cuanto las aguas fecales y pluviales que caen de las fincas de los demandados, tras caer a una franja de terreno que consideran suya, se canalizan por un desagüe o conducto subterráneo que atraviesa su finca hasta la puerta. Así mismo solicitaban que se declarara que son propietarios de dicha franja de terreno de forma trapezoidal y que dicen que los demandados, los hermanos Sandra Edmundo Delia Paulina y don Remigio ocupan indebidamente con trastos por lo que solicitan que los demandados los retiren de dicho terreno.

Se ejercitan por tanto acumuladamente las acciones declarativa de dominio de la franja de terreno y de extinción de servidumbre que pasa por la franja de terreno.

En la sentencia, que únicamente es recurrida por los demandados que solicitan se revoque únicamente en la acción estimada de extinción de servidumbre y por lo tanto que no quede extinguida la denominada servidumbre de aguas fecales, no se declara que la franja de terreno que reclaman sea propiedad de los actores ni se condena a los demandados a retirar los enseres que ocupan dicha zona. Así se dice en el fundamento de derecho segundo último párrafo: ' procede desestimar la pretensión declarativa de dominio y, en coherencia, la pretensión de condena a la retirada de los objetos que ocupan dicha zona (por otra parte no identificados), toda vez que no ha quedado probado que los demandantes tengan derecho de propiedad alguno sobre la franja de terreno que reclaman que les legitime para pedir la retirada de esos objetos' tal pronunciamiento es firme por cuanto ha sido aceptado por los demandantes al no recurrir la sentencia.

La franja de terreno que reclamaban los actores no ha sido acreditado sea de su propiedad como tampoco fue acreditado en el expediente de dominio instado por don Mariano que fuera suya. ( documento 18 de la demanda, folios 48 y siguientes). Es incuestionable que dicha franja de terreno es controvertida ( al folio 182, y ya en el auto dictado el 14 de diciembre de 1.991 en autos de expediente de dominio seguidos con el número 132 de 1.986 consta: .. ha quedado acreditado que por dicha franja de terreno controvertida se da salida a aguas fecales tanto de la finca de los Sres. Mateo Armando que colinda al norte con las expresadas, como de la propia finca del promotor ( Sr. Mariano ) alegando la parte opositora que don Leon , padre del oponente como representante de su esposa propietaria de la finca, autorizó a los anteriores titulares de ambas fincas para realizar dichos vertidos, entre ellos Teodoro , padre del promoviente, permitiendo incluso, por razones de buena vecindad, que don Teodoro dejara sus utensilios en aquel terreno, alegaciones todas ellas que han sido corroboradas por la testifical de D. Juan Francisco , don Armando y don Mateo .

Sorprende igualmente lo manifestado por don Mariano quien si bien en un principio pretende la declaración de su dominio como libre de cargas y gravámenes, manifiesta en su escrito de contestación a la oposición que existe en su parcela y finca una servidumbre de recogida de aguas y que es zona de desagüe de otras fincas, y que tal zona de superficie aproximada de 70 centímetros es una zona de servicios a los a los que tiene paso igual el opositor ( Sr. Jose Pedro ) según uso y costumbre de la zona, terreno este que no pretende anexionarse, por lo que acepta parcialmente lo alegado de contrario en cuanto a una superficie de 0,70 mm de ancho por todo lo largo de la propiedad del oponente.' ....' ' ...No ha quedado debidamente justificada la adquisición y posesión a la porción de la finca controvertida en autos por su promotor conforme a la descripción pretendida...

Por lo tanto nos encontramos ante una franja de terreno cuya propiedad ha sido discutida tanto por los actores como por los demandados familia Teodoro , discusión que se mantiene por cuanto tampoco en la resolución del que este recurso trae causa se ha dado solución en cuanto al derecho de propiedad controvertido, y tal cuestión no es objeto del recurso.

TERCERO.-En la demanda se hace constar que la finca de su propiedad linda al fondo con la propiedad de don Mariano y sus hijos Sandra Edmundo Delia Paulina con una franja de terreno de forma trapezoidal a lo largo del lindero del fondo de su propiedad, franja destinada inicialmente a servidumbre de aguas fecales, hoy de pluviales fundamentalmente y cuya existencia al día de hoy carece de sentido, debiendo ser suprimida, al contar el municipio con red de saneamiento. Añaden los actores como fundamento de su demanda que desde esa zona trapezoidal, que reiteramos no ha sido considerada en distintas resoluciones judiciales - ni en el auto de 14 de diciembre de 1.991 (al folio 180) ni en la resolución que se recurre- propiedad de ninguno de los litigantes, 'desciende y transcurre por la parcela de mis representados, como servidumbre de reguero hoy canalizado que hace de desagüe de las fincas de los demandados cruzándola desde el fondo hasta alcanzar la CALLE000 junto a la puerta de acceso a la finca de mis representados'.

Por su parte los demandados, familia Teodoro Paulina Sandra Edmundo Delia Mariano , puesto que el Sr. Armando se allanó, se opusieron a la demanda alegando que la servidumbre de aguas pluviales y fecales es soportada, utilizada y consentida por ellos y por los actores desde hace más de cincuenta años, cuando las aguas de los predios superiores, al oeste de su finca, y ésta misma, no podían evacuar directamente a la vía pública.

En el caso de autos lo que pretenden los demandantes es en atención a la existencia de una servidumbre que se declare extinguida basándose en su propio criterio obligando a la parte demandada a hacer las pertinentes obras para dar salida a las aguas pluviales y a costa de ésta y tal pretensión no encuentra fundamento legal.

CUARTO.-Para la resolución del recurso planteado han de efectuarse las siguientes consideraciones.

Ha sido acreditado en los autos que la canalización existente recogía hace años según reconocen las partes aguas fecales y pluviales que discurrían conjuntamente. Así mismo recogía aguas tanto de los predios superiores como de las aguas fecales del ganado que tenían los antecesores de los demandantes, como pluviales del tejado del pajar de estos, como las pluviales que caen en el patio de los demandados familia Teodoro .

La sentencia considera probada la existencia en la actualidad de servidumbre de vertiente de aguas y en el recurso se plantea error en la valoración de la prueba. Del examen de las fotografías aportadas y del interrogatorio del demandante Sr. Jose Pedro se infiere que ya no se vierten aguas fecales en la arqueta y no ha sido acreditado por los demandados que sigan teniendo ganado en el patio o que de los predios que ellos denominan anteriores o superiores lleven a la arqueta aguas fecales. También ha sido acreditado que todas las fincas se encuentran en pendiente, siendo las superiores las de los demandados y siendo la de los demandantes la que se encuentra más abajo (informe pericial aportado por los demandados Sres. Paulina Sandra Edmundo Delia Mariano ). Así mismo consta que entre las fincas, lindando con las cuatro que pertenecen a los litigantes hay una franja de terreno en la que hay una arqueta que recoge las aguas de lluvia que descienden de las fincas de los demandados y que recogen las pluviales que caen del tejadillo de una construcción propiedad de los demandantes ( pericial, fotos 3 y 7), aguas que van a parar a la red general de través de una conducción subterránea que atraviesa la finca de los demandantes y que está canalizada, como reconocen estos.

La servidumbre reconocen las partes que existe y se utiliza por todos ellos tanto por los actores como por los demandados, y cubre la necesidad de dar salida a las aguas que han de recoger los demandantes de su tejado del garaje, las de los predios superiores, que no ha sido acreditado que en la actualidad no dejen de dar salida a pluviales por el reguero, como las pluviales de los demandados Sres. Paulina Sandra Edmundo Delia Mariano . ( informe pericial).

Si bien las partes hacen referencia a la existencia de la servidumbre y así se ha reconocido en la sentencia, esta Sala discrepa de la anterior aseveración.

QUINTO.-Dice el artículo 530 del Código Civil , la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.' Se reduce en algún aspecto el poder del propietario sobre su predio, llamado sirviente. Al ser una limitación de la propiedad, gravamen que lo limita, la servidumbre ha de ser acreditada por quien la alega ya que la propiedad se presume libre, siendo además de interpretación restrictiva. La servidumbre es un gravamen sobre un predio y es inseparable de la finca a que activa o pasivamente pertenecen ( artículo 534 CC ). Las servidumbres tienen el carácter de permanentes y perviven hasta que sobrevenga una causa de extinción establecida por la Ley.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 530 y 537 del Código Civil , y como se recoge en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de junio de 1969 y 1 de marzo de 1994 'título de servidumbre es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, 'inter vivo' o 'mortis causa' en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente'

El paso de agua controvertido - de aguas fecales y pluviales que se conducían conjuntamente - no transcurre ni por el predio de los actores ni por el de los demandados por cuanto transcurre por una franja de terreno que no ha sido acreditado que sea ni de unos ni de otros. Ni los demandantes ni los demandados han acreditado que dicho paso grave ni el inmueble del uno ni el del otro porque transcurre por una franja de terreno cuya titularidad es controvertida, por lo tanto el paso de agua ni limita el derecho de propiedad de los actores en beneficio de los demandados ni limita el derecho de propiedad de los demandados en beneficio de los actores.

Que haya una canalización donde se vierten aguas, en palabras del perito en su informe 'canaleo' típico ancestral no supone que exista un gravamen en una u otra finca. No consta en el registro de la propiedad cargas registradas en ninguna de las fincas como se aprecia en los documentos 8, 9 y 10 aportados con la demanda.

No ha sido acreditado que se haya constituido una servidumbre en beneficio de un predio o de otro, se ha hecho referencia a la misma pero en modo alguno se ha acreditado cómo se constituyó, y una servidumbre no puede presumirse.

No se limita el derecho de propiedad de ninguno de los dos, puesto que los demandantes en los terrenos de su propiedad han canalizado el reguero como han tenido por conveniente y han conducido las aguas que al mismo llegaban incluidas las procedentes del tejado de su pajar que discurren por el mismo, hasta la red de saneamiento municipal. Y los demandados utilizan el reguero para dar salida a las aguas que caen a su patio tanto las propias, como las de los predios superiores como las del actor.

Consecuentemente no puede estimarse la pretensión de declarar extinguida la servidumbre tal y como solicitan los actores, por cuanto no ha sido acreditado que exista una servidumbre que limite su derecho de propiedad en beneficio de las fincas de los demandados titulares de las sitas en el número NUM004 de la AVENIDA001 y NUM002 de la AVENIDA000 , lo único que pudiera dar lugar al ejercicio individual de la acción.

En razón a lo expuesto no procede estimar la acción ejercitada por los actores en solicitud de que se declare extinguida la servidumbre y en tal punto ha de ser revocada la sentencia, lo que da lugar a la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a los demandantes ex artículo 394.1 LEC .

Y por lo tanto procede estimar el recurso formulado por los herederos de Don Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo y don Remigio .

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta instancia a las partes debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud de lo que dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo y don Remigio frente a la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 1 de Torrelaguna en autos de juicio ordinario 585/2.009 en fecha 11 de febrero de 2.014, debemos revocar la misma y desestimar íntegramente la demanda formulada por doña Josefa y don Jose Pedro absolviendo a los demandados Don Mariano , doña Sandra , doña Paulina , doña Delia , don Edmundo , don Remigio y a don Armando de los pedimentos en su contra formulados con condena en costas a los demandantes.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.