Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 313/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00158/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 313/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 611/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

Iltmos. Sres. Magistrados

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ .

ILTMO. SR. D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

SENTENCIANº. 158

En la ciudad de Cartagena, a 13 de octubre de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 611/2012 -Rollo nº 313/2015-que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Javier , entre las partes: como parte actora Borja , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Carmen Almudena Cler Guirao y asistido por el letrado D. Carlos Risueño Jiménez , y como parte demandada la mercantil GABLE INSURANCE AG representada por el Procurador del los Tribunales Dª. Josefa Garceran Martínez y asistido por el Letrado D. José Luis Carrera Marcén y Gumersindo , representado por el Procurador D. Francisco Rubio García. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apeladas las demandadas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº. 611/2012, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la Procuradora Dª. Carmen Almudena Cler Guirao en nombre y representación de Borja ,y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Gumersindo y GABLE INSURANCE AG de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora '.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Borja exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Admitido a trámite, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, una vez admitida la documental propuesta en el escrito de oposición al recurso, tras señalarse para el día 8 de julio de 2014 su votación y fallo.

Tercero :En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Basa la demandada su recurso de apelación, en síntesis, en error en la valoración dela prueba por el Juzgador , por cuanto la caída al agua del recurrente desde el patín a pedales durante la actividad extraescolar en aguas del Mar Menor , se debió a negligencia de los monitores por estar ausentes cunado se produjo el hecho y del director de la Escuela de Vela 'La Sandrina', no bastando la advertencia general de seguridad dada al principio de las actividades ,siendo una actividad de riesgo por cuanto no se trata de una barca de patines ,solamente , sino que la misma lleva incorporado un trampolín o tobogán que es un elemento de riesgo y dese donde cayo el recurrente , causándose las graves lesiones en la columna .

Frente a esto, el demandada Gumersindo argumenta, resumidamente, que la caída dese el tobogán por parte de Borja , lo fue por que se tiró de cabeza como relata una de las amigas que iba en el patín por que un alumno que lo vio así lo relata , y por tanto el accidente se produce por que el alumno se tiró voluntariamente desde el tobogán , contraviniendo las indicaciones que le fueron facilitadas a la llegada del inicio de la actividad y por la apelada GABLE INSURANCE AG , que no se trata de una caída accidental , sino voluntaria de Borja , el cual y pese a las advertencias concretas al inicio de la jornada de que no se debían tirar al mar de cabeza dada su escasa profundidad , y pese a que ninguno de los testigos presenciales vio la caída , como se recoge en la sentencia para el caso de que se hubiese tirado de cabeza Borja , no existiría responsabilidad del demandado por cuanto aquel infringió las normas de conducta dadas por los monitores , de no lanzarse de cabeza al agua. Y para el caso de que la caída fuese accidental o involuntaria , argumenta la sentencia que no existe relación de causalidad entre la caída y la conducta de los demandados , por cuanto la actividad de la barca a pedales no constituye ningún riesgo , y no precisa la asistencia de un monitor dentro de la misma , y aunque hubiese existido el monitor no habría evitado la caída accidental De todos modos , no resulta lógico que el uso normal de un tobogán con caída al agua ,pueda ocasionar las lesiones .

Segundo.- Ejercitada en primera instancia una acción de responsabilidad extracontractual como resulta de los hechos de la demanda , hemos de recordar, como destaca la sentencia núm. 650/2005, de 6 de Septiembre, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial que, por conocida, se obvia su cita, que la creación de un riesgo no es elemento suficiente por sí mismo para decretar la responsabilidad, requiriéndose para ello 'lo que se ha venido llamando un reproche culpabilístico, que ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.'

La tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable elemento integrador, atenuado que no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo que si de la prueba practicada, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse la responsabilidad de los mismos ( SSTS, Sala 1ª, de 28 de noviembre de 1998 , de 8 Feb. y de 11 de junio de 2004). Ciertamente, la jurisprudencia ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa ( SSTS, Sala 1ª, de 23 abril de 1998 y de 23 enero de 2004 , entre otras muchas).

Y también constituye doctrina jurisprudencial que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta de agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 1998 y de 28 septiembre de 2006). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( SSTS, Sala 1ª, de de 3 noviembre de 1993 y de 31 de julio de 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( STS, Sala 1ª, de 4 de julio de 1998 . El 'cómo y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS, de 17 de diciembre de 1988 , de 27 de octubre de 1990 y de 13 de febrero de 1993 . La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2.000 o de 28 septiembre de 2006 .

Además, en relación a la denominada teoría de creación del riesgo, especial figura de responsabilidad, cabe recordar que ésta se encuentra fundada en la explotación de actividades, industrias e instrumentos o materias que si bien esencialmente peligrosos, el peligro que su puesta en funcionamiento lleva implícito se ve compensada en primer y fundamental lugar por el beneficio que a través de ellos obtiene ( STS, Sala 1ª, de 9 Mar. 2006 ); pudiéndose anticipar que nada de ello acontece en casos como el presente, en el que la actividad desplegada por la Comunidad de Propietarios es distinta al objeto social que pudieran tener terceras empresas.

Tercero .- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que el titular de la Escuela de Vela y de los elementos que lo conforman, entre los que se encuentra el patinete a pedales con tobogán y en el que una persona cae concurriendo las circunstancias que se dirán, deba responder en todo caso de las consecuencias de este hecho, o que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de la carga de la prueba correspondientes.

A tal efecto, el análisis de la actividad probatoria desplegada en los autos conduce a este tribunal a considerar que no se ha acreditado de modo suficiente la falta de diligencia del demandado Gumersindo y por ende, el reproche culpabilístico al mismo pues no es suficiente a tal fin jurídico la existencia de un tobogán instalado en un patinete , para conforme a su uso normal se deslicen en suave caída y sentados los cuerpos al mar y de la prueba practicada examinada en su conjunto por el Juzgador , la conclusión a la que llega es racional y lógica , pro cuanto , si no existe una prueba testifical evidente , de que Borja , se lanzase de cabeza desde el tobogán , porque las tres alumnas que iban con él en el patinete, no se percataron de la forma en que se efectuó la caída , si bien una de ellas , manifiesta , que otro alumno , que otro alumno le dijo que se tiró de cabeza no es menos cierto , que al iniciar la actividad se dieron por parte del Director de la Escuela de Vela Sandrina, se les advirtió de las normas de seguridad que debían adoptar entre las que se encontraba la escasa profundidad del Mar Menor y el no lanzarse de cabeza junto a otras advertencias, mas como establece la sentencia para el caso que la caída hubiese sido involuntaria como sostiene la recurrente,- ante la falta instrucción concreta , mas allá de la genéricas- lo que es desmentido por los profesores que acompañaban a los alumnos y documentalmente queda acreditado por el informe de la Dirección del Colegio y la declaración escrita de los mismos a los folios 157 y 160 y siguientes- y la no presencia de monitores en el patinete o en las proximidades , no es menos cierto como sostiene la sentencia de instancia que no estamos en la presencia de un alumno a la sazón mayor de edad en un patinete a pedales considerarla como una actividad de riesgo y por tanto , que no requiere la presencia de monitor en el mismo , y aunque hubiere estado en el patinete o en las proximidades la caída accidental se hubiese producido, sin que la valoración personal y subjetiva del recurrente en relación a la prueba practicada se pueda anteponer a la realizada por el Juzgador de instancia .

En este sentido y constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, procede reiterar el criterio seguido con anterioridad por esta sección, conforme al cual el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

De conformidad con el criterio expuesto, asimismo constituye doctrina reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137 , 289 , 316 , 376...de la L.E.C .), que en el supuesto como el presente de prueba pericial debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 LECivil , es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

En este supuesto, no procede advertir falta de lógica, o dato que acredite el pretendido error del Juzgado de instancia .

Cuarto .- En definitiva, aquellos supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, como acaece en autos, no procede la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Además, debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (sentencia de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( sentencia de 17 de junio de 2003 , y de 31 de octubre de 2006 ).

De lo anteriormente expuesto se desprende la imposibilidad de condenar al demandado Gumersindo titular de la escuela de vela y a la aseguradora GABLE INSURANCE AG como responsable civil directo , al no haberse acreditado su negligencia o falta de diligencia en la instalación cuidado y mantenimiento del patinete a pedales desde el que cayó al mar Borja , con resultado de lesiones graves, de cuyo resultado , en nada influye para la determinación de la culpa o negligencia.

Quinto .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Carmen Almudena Cler Guirao en representación de Borja contra la sentencia dictada en fecha 14 de Noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario nº 611/2012, confirmamos la misma, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo. 313/15