Sentencia Civil Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 199/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 199/2015

Nº Procd. Civil : 201/2.014

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 158

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Octubre de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de modificación de medidas supuesto contencioso Nº 201/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 199/2015; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Concepción y D. Epifanio , representados por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ CORTÉS, y de otra como apelado D. Ezequiel , representado por la Procuradora Dª. LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RÚA y dirigido por el Letrado D. RAFAEL GONZÁLEZ FRANCO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Ezequiel frente a Dª. Concepción y D. Epifanio :

a) Suprimiendo la pensión de alimentos que por importe de 200 € se había fijado en la sentencia de divorcio de fecha 10 de julio de 2006 a favor de D. Epifanio .

b) Limitando a 5 años contados desde esta sentencia de pensión compensatoria que por importe de 150 € se fijó en la referida sentencia de divorcio a favor de Dª Concepción .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las COSTAS PROCESALES'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de octubre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Ezequiel frente a su ex esposa doña Concepción y su hijo don Epifanio , acuerda, con estimación de la demanda, dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida en favor del hijo de los citados, Epifanio , en la sentencia de divorcio de fecha 10 julio 2.006 ; por otro lado, acuerdo limitar a cinco años contados desde la fecha de la sentencia, la pensión compensatoria que por importe de 150 € se fijó en la resolución mentada en favor de doña Concepción y a cargo de don Ezequiel . La justificación ofrecida por la juez 'a quo' para concluir en la forma en que lo hizo, se asienta, en lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo, en que, a tenor de lo actuado, se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la sentencia de divorcio; salud en este sentido a que Epifanio , el hijo del actor, está trabajando, bien que conforme a un contrato en práctica de seis meses que fue prorrogado por otros seis, y que se ha incorporado al mercado laboral con carácter definitivo, por lo que debe considerarse finalizada la función de la pensión de alimentos; por otro lado, el actor, tras estar sin empleo, se encuentra desempeñando un trabajo distinto, --regenta, a su decir, la cafetería del Instituto Pardo Tavera de Toro, en contrato de un año, obteniendo 400 € ingresos netos mensuales--, al que tenía en el momento del divorcio.

En lo que atañe a la pensión compensatoria, --que limita a una duración de cinco años--, argumenta que el plazo de cinco años es adecuado a la situación y características concurrentes en la demandada, pues si bien carece de cualificación profesional y tiene 56 años, hay que tener en cuenta que desde el divorcio han transcurrido nueve años y que en este periodo doña Concepción ha trabajado al menos 536 días, y que la cuantía de la pensión es moderada y en absoluto decisiva.

La decisión de dejar sin efecto la contribución alimenticia hasta ahora existente, es discutida por la parte demandada en su escrito de formalización del recurso de apelación, a fin de que se mantenga y no se extinga la pensión de alimentos a favor del hijo en la cuantía hasta ahora fijada de 200 euros al mes; subsidiariamente, solicita se mantenga la misma durante otro año o que se reduzca a la mitad hasta que tenga un puesto de trabajo fijo. Lo propio hace respecto de la pensión compensatoria existente a su favor que considera que no debe limitarse en ningún sentido. Alega, a tal fin, como motivos de recurso, que se ha producido en la decisión del juzgado error en la interpretación de la prueba e infracción del artículo 91 del Código Civil .

SEGUNDO.- Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

Por otro lado, es cierto que, según la doctrina jurisprudencial, se mantiene la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo las necesidades de los hijos, no obstante haber alcanzado estos la mayoría de edad, si siguen inmersos en sus estudios y en su formación, y si mantienen un adecuado y razonable nivel de regularidad en el esfuerzo preciso para la obtención del resultado perseguido; se trata de facilitar la posibilidad al alimentista de conseguir un nivel educativo, que cualitativa y cuantitativamente, abra camino al mismo al mercado laboral en las mejores condiciones posibles.

TERCERO.- Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, que no son netamente suficientes para contrarrestar los expuestos en la resolución de instancia, por lo que no procede atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa al mantenimiento de la pensión alimenticia existente a raíz de la sentencia de divorcio.

En efecto, la decisión recurrida considera producido el cambio circunstancial de la capacidad económica del padre, --que por otro lado no ha sido apenas objeto de debate por el juez 'a quo'--, ya que tras lo acreditado en autos, consta que éste no dispone en su favor de una situación similar a la que tenía en el momento de la sentencia de divorcio. Pero insiste, sobremanera, en el cambio circunstancial acontecido con el hijo, poniendo de manifiesto, no sólo su edad, sino fundamentalmente la terminación de su formación académica y el acceso que se ha producido de la misma al mercado laboral de forma definitiva, --alude básicamente al contrato de prácticas que por seis meses concertó, el cual fue prorrogado por otros seis meses, estando en el momento de la resolución en plena efectividad del mismo--, con lo que entiende que la pensión de alimentos ha dejado de prestar la función asignada al mismo. Tales aspectos han quedado debidamente acreditados en autos pues, al margen de la edad, es lo cierto que el hijo del actor tiene completada su formación esencial respecto de los estudios de carácter principal que ha cursado; y que, por otra parte, ha accedido al mercado laboral desempeñando en el momento de la sentencia de instancia trabajo a tiempo completo, por el que ha obtenido ingresos en su propio beneficio. En estas condiciones, y ante el argumento de que debido a la crisis económica actual existe una gran dificultad a la hora de acceder al mercado laboral o funcionarial, es claro que la pensión de alimentos inicialmente concedida, --ateniéndose a factores ya superados en el momento actual, al haber desaparecido los mismos: menor edad, estudios pendientes, formación incompleta, iniciación en el desempeño laboral--, ha perdido la finalidad para la que fue fijada en el presente supuesto.

Lo cierto es que no puede admitirse, como pretende la parte, el mantenimiento de la pensión en base a la situación de crisis laboral que existe en el momento actual, ya que esta circunstancia recae, en su caso, sobre el conjunto social, incluyendo también al progenitor, quien no tiene por qué garantizar la protección frente a este riesgo de forma impuesta, a un hijo mayor de edad e independiente. No es pues el caso que contempla la norma relativo a los hijos que al llegar a la mayoría de edad no hubieran finalizado su formación, permaneciendo en el domicilio de uno de los progenitores y dependiendo económicamente del mismo, lo que producía, en muchos casos, situaciones de penuria e incluso de injusticia para el progenitor que tenía que atender en solitario los gastos derivados de los hijos mayores en las situaciones de crisis matrimoniales, ya que, en la normalidad matrimonial, se acepta sin problemas por ambos progenitores la persistencia de la obligación de mantenimiento del hijo en iguales términos que cuando el mismo era menor.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos cualitativos, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. Y en otro aspecto, cabe señalar que consta ha habido modificación sustancial, en la misma medida, de circunstancias del hijo común de los litigantes, según se desprende de lo apuntado anteriormente. En este sentido, se considera que es asumible la decisión del juzgado, máxime la contundencia argumentativa de la misma, y teniendo en cuenta que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil .

CUARTO.- Por consiguiente, producida la variación sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia del hijo mayor de edad de los litigantes, se procede a ratificar la supresión de la misma llevada a cabo por el juzgado de instancia sobre la base de la pérdida de la finalidad asignada inicialmente a dicha pensión en la sentencia de divorcio de fecha 10 julio 2.006 . Todo ello, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte apelante a instar a través del procedimiento correspondiente --en el caso de que tuviere materialmente derecho a ello--, la concesión de alimentos por parte de su padre o de cualquiera otro de los obligados a ello, a la vista de lo dispuesto en el artículo 143 del Código Civil . Cabe decir a este respecto, que extinguida en el procedimiento matrimonial la prestación de alimentos fijados para el hijo mayor de edad, por cualquiera de las causas previstas en los artículos aplicables al caso, si se produce nuevamente la situación de necesidad no imputable a la misma que justificaría la concesión de alimentos, nada impide la posibilidad de que el alimentista lo solicite vía judicial a través del declarativo ordinario de alimentos.

QUINTO. - En lo que respecta a la limitación de la pensión compensatoria, se hace preciso insistir en que --ya se ha dicho en reiteradas ocasiones--, conceptualmente la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges; con la misma se pretende, en cierta medida, la permanencia, tras la ruptura de la convivencia conyugal, de la situación económica habida durante dicho periodo, por lo que se hace precisa, en orden a valorar el empeoramiento de que habla el Código Civil en el artículo 97.1 , la comparación entre el estado económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, si bien teniéndose presente que la crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, con imposibilidad, por tanto, de equiparar el antes y el ahora de ambos cónyuges. Y esta valoración del desequilibrio económico se debe hacer atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, negar o limitar el derecho a la pensión compensatoria.

En este sentido, sin necesidad de reiterar circunstancias ya puestas de manifiesto en la sentencia de instancia, es evidente que, en el caso examinado se dieron las condiciones necesarias, exigidas por el artículo 97 del Código Civil , para el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo, pues es obvio que el divorcio provocó en ella un desequilibrio económico en relación con su situación anterior en el matrimonio, y ello al margen de sus posibilidades laborales. La anterior conclusión deriva, -tampoco ha sido, en su mera conceptuación, objeto de discusión entre las partes; así se desprende del tenor literal del propio recurso de apelación, donde se centra más en la duración de la misma--, de la documental obrante en la causa.

Es pues en la determinación de duración de la pensión donde, en realidad, se plantea el problema por las partes, en especial por la apelante, frente al tiempo señalado en la sentencia de instancia.

En lo que atañe a la temporalidad de la pensión compensatoria, vista su finalidad, --la pensión compensatoria temporal guarda relación directa con un plazo de tiempo que se estimaba a priori necesario para que el cónyuge rehaga su situación económica no basada en la necesidad-- en la ya lejana, en este sentido, STS de 10 febrero de 2.005 se decía que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, como en realidad en todas las apreciaciones a realizar, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección--, la consideración de las circunstancias concurrentes en el caso abunda en la procedencia de fijar un plazo de duración temporal a la percepción de la pensión compensatoria por parte de la apelante.

En esta línea, la sentencia de instancia procedió a limitar el período de pago de pensión compensatoria, teniendo en cuenta que el demandante, tras estar sin empleo, se encuentra desempeñando un trabajo distinto al que tenía en el momento del divorcio; también la duración del matrimonio, la edad, la dedicación de la esposa a la familia y la escasa cualificación profesional y experiencia laboral de la misma. Pero al tiempo ha tenido en cuenta que desde el divorcio ya han transcurrido nueve años y que en este periodo doña Concepción se ha mostrado capaz para superar el desequilibrio surgido tras el divorcio, constando en el informe de su vida laboral haber trabajado 536 días, así como lo moderado y la entidad en absoluto decisiva de la pensión.

En el caso, la solución de temporalizar la pensión compensatoria adoptada por la jueza 'a quo' se considera ajustada a la doctrina expuesta, so pena de concebir tal pensión como una pensión vitalicia a la que se tiene derecho de forma absoluta por el mero hecho del matrimonio. El largo periodo de tiempo transcurrido desde el divorcio y la idoneidad de la demandada, desde entonces, para desenvolverse autónomamente, a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento, son argumentos suficientes para entender, con la fijación del plazo temporal, --máxime siendo este amplio--, superado el desequilibrio económico inicialmente detectado.

SEXTO. -En suma, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hija de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción y don Epifanio contra la resolución dictada en fecha 6 mayo del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Toro (Zamora), ratificamos referida resolución en sus propios términos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.