Sentencia Civil Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 269/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 269/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 430/2013

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 158/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPÁ

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Parte apelante:Brita Iberia, S.L.U.

Letrado/a: Sr. Béjar.

Procurador: Sra. Pascuet.

Parte apelada:Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebidas Envasadas

Letrado/a: Sr. Viñaly.

Procurador: Sr. Joaniquet.

Objeto del proceso:Publicidad ilícita y competencia desleal.

Resolución recurrida:

Fecha: 1 de abril de 2014.

Parte demandante: Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebidas Envasadas.

Parte demandada: Brita Iberia, S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Angel Joaniquet Tamburini, actuando en nombre y representación de la entidad Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas, declaro que:

_ La publicidad relativa a los filtros Brita, objeto del presente litigio, emitida en el spot televisivo y en el vídeo alojado en Youtube, así como a través de la página de internet www.brita.es por la demandada es ilícita por engañosa y desleal.

_ La publicidad emitida por la demandada tanto en el spot televisivo como a través del video alojado en Youtube, así como a través de la página de internet www.brita.es es desleal por engañosa y denigratoria.

En concordancia con lo anterior condeno a la demandada a :

_ Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

_ A cesar en la publicidad ilícita que se viene realizando y por tanto, a retirar de Youtube el vídeo que reproduce el spot televisivo, así como suprimir los mensajes objeto del presente litigio de la página www.brita.es.

_ Se le prohíbe que reitere en el futuro la emisión del spot televisivo aportado como documento número 2 de la demanda, en cualquier tipo de soporte publicitario, con especial referencia a televisión e internet.

Se imponen las costas de éste procedimiento a la entidad demandada».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Brita Iberia, S.L.U.. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de mayo pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.La Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebidas Envasadas (en lo sucesivo, ANEABE), una asociación empresarial que agrupa y representa a 81 marcas españolas dedicadas a envasar aguas, interpuso una demanda contra Brita Iberia, S.L.U. (en lo sucesivo, Brita), una sociedad que se dedica a la comercialización de grifos de agua conectados a la red de abastecimiento público o acoplados a una jarra de agua rellenada igualmente con agua procedente de una red de abastecimiento público, en solicitud de que se declarara ilícita por engañosa y desleal la publicidad emitida por la demandada a través de su páginaweby a través de un video alojado en el sitio de Internet You Tube y que se declarara asimismo desleal por engañosa y denigratoria la referida publicidad, así como que la misma es contraria a las exigencias de la buena fe. También solicitaba la condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cesar en la publicidad ilícita que venía realizando y a prohibir su reiteración en el futuro.

2.Brita se opuso a la demanda alegando que la publicidad que venía desarrollando no incurría en ningún ilícito desleal, por cuanto todo lo que se afirma en ella es cierto y está contrastado por previos estudios médicos y científicos y afirmando que lo único pretendido por la actora era apartarla del mercado por el éxito de sus productos.

3.La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda considerando que la publicidad realizada era ilícita por engañosa y desleal, a la vez que desleal por engañosa y denigratoria y condenó a la demandada en los términos interesados en la demanda.

4.El recurso de Brita cuestiona todos los pronunciamientos declarativos y de condena que realiza la resolución recurrida negando que haya existido publicidad ilícita al amparo de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley General de Publicidad y 5 de la Ley de Competencia Desleal , ya que ha resultado acreditado que todas las características del agua filtrada publicitadas son ciertas y veraces, y tampoco existe engaño para el consumidor, en la medida en que cualquier consumidor medio entiende a la perfección que el agua filtrada en modo alguno se convierte en agua mineral por el mero hecho del filtrado. Y, en suma, que la publicidad enjuiciada se limita a ensalzar las características de sus productos destacando las cualidades del agua filtrada.

SEGUNDO.Principales hechos que sirven de contexto al conflicto

5.La demanda hizo referencia a los siguientes hechos relevantes:

a) ANEABE agrupa a 81 marcas españolas (el 95 % del sector) que tienen actividad en el mercado de envasado de aguas en sus diferentes categorías (minerales naturales, de manantial y potables preparadas).

b) Brita se dedica a la comercialización de grifos de agua conectados a la red de abastecimiento público o acoplados a una jarra de agua rellenada igualmente con agua procedente de una red de abastecimiento público. Tales grifos incorporan filtros que depuran supuestamente el agua.

c) Para promocionar dichos filtros y sus supuestas cualidades Brita ha basado toda su publicidad, no en las ventajas o cualidades de los filtros, sino en la comparación con el agua mineral. Con ello ha querido crear una falsa representación de la realidad en el consumidor.

d) Los actos concretos de publicidad que se señalan como ilícitos son los siguientes:

- Un anuncio que se utilizó en una campaña de publicidad en televisión y que posteriormente se colgó en Internet, en el sitio YouTube. En dicho anuncio se puede escuchar este texto:'Me encanta beber agua de excelente sabor, y también me gusta ahorrar dinero. La tecnología de filtración de Brita transforma el agua del grifo reduciendo el cloro, la cal y otras impurezas. Así de fácil y tan sólo por unos céntimos el litro. Brita ayuda además a reducir envases de plástico. Hagamos de nuestro mundo un lugar mejor. Brita, my wáter, my life'.Y se añade que el visionado del anuncio muestra a una supuesta ama de casa que, con gesto displicente, barre con la mano una serie de botellas de agua tirándolas al suelo.

- La publicidad que la demandada hace en su propia página web, donde se encuentran una serie de links con los siguientes títulos: 'La solución más práctica, descubre por qué', 'Cómo ahorrar con Brita', 'Tanto tú como el medio ambiente os beneficiaréis de ello',en los que se afirma que se hacen comparaciones con el agua embotellada.

- También en la página web de la propia demandada puede leerse el siguiente mensaje: 'Cada vez más personas descubren que el agua filtrada es una alternativa muy cómoda al agua embotellada'.

e) Los filtros respecto de los cuales la actora realiza sus afirmaciones son dos: (i) el filtro On Tap, que se adhiere directamente al propio grifo; y (ii) el sistema filtrante Marella con Maxtra, que consiste en una jarra que incorpora el filtro.

6.La demandada no niega ninguno de esos hechos. Cuestiona la valoración que de ellos realiza la actora negando que los mismos puedan justificar su imputación de publicidad ilícita o desleal. También afirmó Brita que todas las manifestaciones que realiza en su publicidad son veraces y están respaldadas por previos estudios científicos. Particularmente, las mismas se refieren a la reducción del contenido de calcio, magnesio y dureza, así como PH reducido, incremento moderado de potasio y amonio y liberación de pequeñas cantidades de plata.

7.Otros hechos relevantes (o valoración sobre los hechos) que la resolución recurrida ha tomado en consideración son los siguientes:

a) Los destinatarios finales de la publicidad cuestionada son los consumidores finales de agua, lo que incluye a los consumidores de agua embotellada.

b) El objetivo de la publicidad consistía en establecer una comparación entre el agua mineral embotellada y el agua filtrada y resaltar las supuestas ventajas de la última.

c) La jarra Brita con filtro Maxtra disminuye sensiblemente la dureza del agua (concentraciones de magnesio y calcio) y elimina el cloro.

d) El sistema de filtración de grifoon tapelimina todo el cobre y todo el cloro, permaneciendo constantes el resto de constantes. En cambio, no elimina el calcio y el magnesio.

TERCERO. Sobre la publicidad engañosa

8.Aunque en la demanda los hechos se han expuesto de forma conjunta, esto es, sin distinguirlos en relación con cada uno de los ilícitos invocados, de la exposición que se hace en la fundamentación jurídica podemos deducir que invocan los siguientes ilícitos concurrenciales:

a) Actos de engaño del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ).

b) Omisiones engañosas del art. 7 LCD .

c) Actos de denigración del art. 9.1 LCD .

Analizaremos en primer lugar los dos primeros ilícitos de forma conjunta, como hace la demanda, que no distingue entre ellos al menos cuáles son en cada caso los hechos relevantes.

Consideraciones generales

9.El art. 3, apartado e) de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1998, de 11 de noviembre) en su redacción vigente (procedente de Ley 29/2009, de 30 de diciembre) establece que es ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

10.Conforme al art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal ,se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

11.Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 (ROJ: SAP B 9234/2009 ), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.

12.La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que 'se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...)'.

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: '1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado'.

Valoración que hace la resolución recurrida

13.El juzgado mercantil considera que no son falsos ninguno de los datos que la demandada utiliza en su publicidad relativos a las características de sus productos. No obstante lo anterior, la resolución recurrida concluye que en un análisis global de la publicidad realizada por Brita en relación con los filtros Maxtra Marella y 'on tap' puede apreciarse que incurre en engaño al inducir a error a los consumidores equiparando el agua mineral embotellada y el agua filtrada, pese a sus notables diferencias.

14.Las razones sustanciales que fundan esa apreciación son las siguientes:

La escenografía del anuncio que enmarca la publicidad del agua filtrada proyectando un manantial o lago al inicio.

La manifestación de que la tecnología de Britatransformael agua de grifo.

Estima el juzgado mercantil que ambos elementos crean en el consumidorde forma ineludiblela impresión de que el filtro comercializado transforma el agua de grifo equiparándola al agua mineral embotellada. Y apostilla que se induce así a error al consumidor transmitiéndole la información de que el agua mineral tiene idénticas cualidades que la filtrada, lo que no se corresponde con la realidad, por cuanto presentan notables diferencias en cuanto a su origen, cualidades, pureza y naturaleza.

Y añade a ello que la alusión al ahorro constituye una información engañosa, dado que realiza una comparación entre productos de diferente naturaleza y características. E igual imputación de información engañosa se hace en la resolución recurrida en el caso de las referencias relativas al medio ambiente (la supuesta mayor protección).

15.En suma, concluye la resolución recurrida, pese a que determinadas informaciones puedan ser objetivamente ciertas, no cabe sino concluir que la forma de presentar o publicitar los productos puede llevar al consumidor a crearse la imagen falsa de que el agua filtrada es idéntica al agua mineral embotellada. Y, pese a la esencial diferencia entre ambos tipos de agua, mediante la publicidad realizada se crea en el consumidor la impresión de que los filtros transforman el agua filtrada en agua mineral y que la ventaja del agua filtrada frente al agua embotellada radica en el mayor ahorro y en la mayor preservación del medio ambiente.

Las discrepancias que expresa el recurso

16.El recurso de Brita estructura su queja frente a la resolución recurrida en los siguientes términos:

a) Afirma que ha valorado de forma conjunta los dos medios de publicidad que analiza, lo que no resulta admisible sino que cada uno de ellos debe ser analizado de forma separada puesto que se trata de dos formatos diferentes, dirigidos a un público distinto y emitidos en un medio diferente, sin que exista entre ellos dependencia alguna. El anuncio televisivo se refiere solo a uno de los productos, la jarra Marella, mientras que la información que se ofrece en la página web no se refiere de forma concreta a ningún producto sino que lo hace de forma genérica a todos los productos de la marca.

b) El destinatario del anuncio es el consumidor de agua en general y no el consumidor de agua mineral.

c) La publicidad realizada no es engañosa ni desleal. No constituye publicidad comparativa ya que el anuncio televisivo se limita a destacar las ventajas de los productos Brita y no se cita ningún otro producto ni de forma implícita ni explícita. El hecho de que aparezcan alusiones genéricas y aisladas a los envases no supone que se trate de publicidad comparativa. Y en la publicidad no se compara ni equipara el agua filtrada con el agua mineral sino que se limita a destacar las ventajas o beneficios del agua filtrada mediante los productos Brita.

d) Que en el anuncio aparezca un lago y el mar no constituye una referencia al agua mineral sino simplemente al agua. El agua de un lago puede no ser potable y el agua filtrada también procede de lagos y ríos. Por ello, no se puede sostener que por la aparición de un lago el consumidor medio pueda tener la impresión de que el agua filtrada tiene idénticas cualidades que el agua mineral.

e) Y tampoco hay engaño alguno porque se diga que el agua se transforma porque ello es correcto y no es más que una exageración publicitaria.

f) La publicidad de Brita no es apta para inducir a error al consumidor medio porque es notorio que el agua del grifo aunque sea filtrada no es agua mineral.

g) Las alusiones al ahorro y al medio ambiente no son engañosas.

h) En todo caso, lo comparado serían géneros de productos lo cual es absolutamente lícito y no habría producido engaño al consumidor.

i) La publicidad realizada tampoco puede considerarse ilícita al amparo de lo previsto en el art. 9 LCD porque las referencias al medio ambiente no son denigratorias y es notorio que el agua filtrada hace innecesarios los envases de plástico.

j) Es inaplicable el RD 140/2003, de 7 de febrero por que el que se establecen los criterios sanitarios de calidad del agua de consumo humano.

Valoración del tribunal

CUARTO. Sobre el destinatario de la publicidad

17.No podemos compartir con la recurrente que la resolución recurrida haya tomado como destinatario de la publicidad exclusivamente al público consumidor de agua mineral envasada. Lo que la resolución recurrida afirma es que también incluye a ese tipo de consumidores pero afirma con claridad que la publicidad va dirigida a todos los consumidores finales de agua. Probablemente esté de más la acotación de que está dirigida esencialmente a los consumidores de agua mineral.

En nuestra valoración, creemos que tiene razón el recurso en que el destinatario de la publicidad es el público en general sin mayor precisión, atendido que todos somos consumidores de agua y lo que la publicidad pretende es resaltar las virtudes del agua filtrada con los filtros de la recurrente. Por tanto, esa idea incluye tanto a consumidores de agua del abastecimiento público como a los consumidores de agua envasada y, dentro de los primeros, tanto a los consumidores de agua filtrada como a los consumidores de agua no filtrada.

QUINTO. Sobre la necesidad de valoración separada de cada uno de los tipos de publicidad y el examen del carácter engañoso delspotpublicitario

18.El recurso discrepa con acierto de la resolución recurrida en que no puede valorarse de forma conjunta toda la publicidad cuando no existe una relación de dependencia entre ella, cuando los canales a través de la cual se emite son tan dispares y cuando también son distintos los mensajes publicitarios que se incluyen en cada uno de los medios, porque también es diverso el propósito que informa cada uno de esos mensajes (en el caso del anuncio, publicitar un concreto producto; en el caso de la página web, publicitar los diversos productos).

19.Aceptamos que el examen del mensaje publicitario debe hacerse desde una perspectiva global, pero ello no creemos que autorice a hacer una lectura conjunta de toda la publicidad realizada por la parte a efectos de juzgar si la misma es susceptible de producir error en el consumidor, salvo en el caso de que pueda razonablemente pensarse que un mismo consumidor puede verse afectado por toda ella conjuntamente considerada. No creemos que sea lo que ocurre en el caso que enjuiciamos, por el distinto alcance de cada uno de los mensajes publicitarios: mientras en un caso, el anuncio de TV, el alcance es amplio, en el otro (página web) creemos que es muy reducido porque no nos parece que sea razonable pensar que el consumidor que haya visto el anuncio se dirija a la página web de la demandada para complementar la información recibida por aquel medio. Más bien nos parece que son un público distinto los potenciales destinatarios de cada uno de esos mensajes.

20.Por consiguiente, no podemos situar en un mismo plano, como ha hecho la resolución recurrida, toda la información emitida a través de los distintos medios sino que es preciso analizar de forma concreta la información publicitada en el contexto que cada uno de los medios publicitarios proporciona, pues en otro caso el enjuiciamiento puede aparecer indebidamente descontextualizado.

21.El examen del anuncio publicitado por televisión y más tarde colgado en Internet en el sitio YouTube revela que tiene el siguiente texto:

'Me encanta beber agua de excelente sabor, y también me gusta ahorrar dinero. La tecnología de filtración de Brita transforma el agua del grifo reduciendo el cloro, la cal y otras impurezas. Así de fácil y tan sólo por unos céntimos el litro. Brita ayuda además a reducir envases de plástico. Hagamos de nuestro mundo un lugar mejor. Brita, my water, my life'.

El visionado del asunto muestra los siguientes datos que también pueden ser relevantes:

En su inicio, durante pocos segundos, unas imágenes correspondientes a unas riberas de un río o de un lago en las que resulta la visión del agua; pocos segundos más tarde, y también durante pocos segundos más, una niña camina en dirección al agua a la que se dispone a arrojar una piedra.

Hacia el final se puede observar a una supuesta ama de casa que, con gesto displicente, barre con la mano una gran cantidad de botellas vacías de plástico de agua tirándolas al suelo (de forma simultánea a la audición de la frase 'Brita te ayuda a reducir envases de plástico').

22.Con esos datos no creemos que el propósito de la publicidad que examinamos sea inducir a engaño o a error a los consumidores equiparando el agua mineral embotellada y el agua filtrada. En nuestra opinión, el anuncio se limita a exaltar las cualidades del producto publicitado y de sus ventajas o prestaciones frente a otras alternativas que puede ofrecer el mercado.

Es cierto que las imágenes del principio corresponden a un río o lago pero no creemos que las mismas sirvan para evocar exclusivamente el agua mineral envasada. Creemos que simplemente evocan el agua, como se afirma en el recurso, lo que es común al agua mineral y al agua del suministro público.

23.Tampoco creemos que los mensajes que transmite ese anuncio, considerados individualmente y en conjunto, sean objetivamente aptos para inducir a error al consumidor sobre las propiedades del producto publicitado, esto es, no creemos que el mismo pueda inducir al consumidor a pensar que el agua depurada a través de la jarra y filtro publicitados sea equiparable al agua mineral embotellada. Creemos que el consumidor medio no encontraría datos en el mensaje publicitario examinado que le pudieran inducir a hacer esa asimilación. Y el mero hecho de que se afirme que 'transforma' el agua del grifo no creemos que sea un dato relevante, particularmente cuando está claro que esa transformación va dirigida al 'cloro, la cal y otras impurezas'.

En nuestra opinión, el consumidor medio entendería perfectamente el contenido del mensaje y no lo relacionaría con la transformación del agua del grifo en agua mineral, particularmente cuando lo publicitado es un producto que no supone ninguna novedad en el mercado y el consumidor medio informado conoce las características sustanciales de esos productos.

24.Tampoco la referencia tan explícita a los envases de plástico creemos que persiga (o sea apta para) inducir a error al consumidor sobre las cualidades del producto. Creemos que su propósito se limita a poner en valor una de las ventajas del producto, la de poder prescindir del engorro de los residuos que representan los envases de plástico.

25.A ello debemos añadir que el recurso no introduce hechos notorios, como afirma la actora al oponerse al mismo sino que se limita a introducir en el debate máximas de la experiencia humana adquirida, esto es, a hacer valoraciones de los hechos distintas a las que ha hecho previamente la resolución recurrida y apoyarse para ello en juicios de valor comunes, esto es, que no precisan de un especial esfuerzo probatorio porque están al alcance de cualquiera realizarlos.

Y tampoco contraría el relato de hechos probados, particularmente porque no resulta fácil determinar cuáles son realmente los hechos que la resolución recurrida considera como hechos probados, ya que se mezclan constantemente hechos con valoraciones sobre hechos (esto es, máximas de la experiencia).

Lo que ha hecho el recurso ha sido simplemente valorar los hechos probados de forma distinta a como lo ha hecho la resolución recurrida, lo que es completamente aceptable (en el sentido de que no contraría las reglas del adecuado procedimiento). En suma, que haya hecho valoraciones distintas a las que hace la resolución recurrida no podemos considerar que comporte apartarse de los hechos probados.

26.Tampoco podemos compartir con la resolución recurrida que la alusión al ahorro ('y también me gusta ahorrar dinero') constituya una información engañosa. Aunque sea a la demandada a quien le corresponde acreditar que el mensaje publicitario no es engañoso, tal y como resulta de lo previsto en el art. 217.4 LEC , creemos que en el supuesto enjuiciado no se precisa de un mayor esfuerzo probatorio cuando esa conclusión o valoración puede considerarse que está al alcance de cualquiera realizarla. No es preciso medio probatorio alguno para que pueda comprenderse sin especial esfuerzo que el costo del agua filtrada (que se traduce en la adquisición del filtro con una duración temporal, aunque prolongada) es su principal atractivo, que es lo único que el anuncio trata de poner en valor ('por tan solo unos céntimos el litro'). Por tanto, no podemos compartir que esa manifestación sea engañosa.

Y el anuncio tampoco compara el precio del agua filtrada con la envasada, al menos de forma explícita, y aunque lo haga de forma implícita tampoco creemos que tal manifestación pudiera ser tachada de engañosa.

27.Y tampoco creemos que tenga carácter engañoso la referencia realizada al medio ambiente, que claramente aparece referida en el mensaje publicitario que examinamos a la evitación de los envases. Creemos que las consideraciones que hemos hecho en el apartado anterior, respecto a que se trata de algo evidente o notorio, resultan también de aplicación en este. No creemos que la publicidad pretenda engañar al consumidor sobre este particular y tampoco que sea apta para lograrlo.

Por lo demás, tampoco creemos que sea admisible hacer una lectura de esa manifestación publicitaria que vaya más allá de lo que el contenido delspotsugiere, esto es, que la utilización del producto anunciado permite prescindir de los residuos plásticos y que ello es bueno para el medio ambiente.

SEXTO. Sobre el carácter engañoso de la publicidad emitida a través de la páginaweb

28.Recordamos lo que antes hemos anticipado, esto es, que, según expresa la resolución recurrida, en la página web de la propia demandada puede leerse el siguiente mensaje: 'Cada vez más personas descubren que el agua filtrada es una alternativa muy cómoda al agua embotellada'.

Y también podemos observar que esa página web ofrece la siguiente información relativa al medio ambiente, que extraemos del documento 4 aportado con la demanda:

'Por el medio ambiente. El reciclaje y la reducción de desechos ocupan desde siempre un lugar destacado en nuestra filosofía. Al fin y al cabo, en BRITA todo gira en torno al agua como recurso natural'.

'Disfruta tu agua sin dañar el medio ambiente. Es muy fácil. Con Brita ahorrarás una gran cantidad de envases de plástico. A veces es muy sencillo cuidar el medio ambiente sin tener que hacer grandes esfuerzos.

29.En suma, se trata de información que en sí mismo considerada, y también en conjunción con la demás publicidad, no es susceptible de inducir a engaño al consumidor, al que se trata de transmitir un mensaje cuyo contenido resulta obvio.

30.Y lo mismo cabe decir respecto de la información que en la página web se encuentra sobre el ahorro que puede comportar la utilización de los productos Brita y comparan precios de gasto consumiendo agua embotellada (180 euros/año) y con el dispositivo (27 euros/año).

SÉPTIMO. Sobre los actos de denigración

31.Los actos de denigración que la demanda imputa a Brita debemos suponer que son los relativos a la protección del medio ambiente y, particularmente, el gesto que hace la modelo que protagoniza el anuncio de desplazar con gesto displicente los envases vacíos de agua, gesto que afirma que también se reitera en la publicidad que se ofrece en la página. Afirma la demandante que el mensaje publicitario explicita de esta forma una identificación entre el consumo del agua envasada y la agresión al medio ambiente, contraponiéndolo a la limpieza del uso de los filtros.

32.La resolución recurrida considera, de forma muy escueta, que la publicidad realizada al contener informaciones sobre el medio ambiente, omitiendo cualquier referencia a la política medio ambiental de las entidades representadas por la parte actora, transmiten una imagen o información apta para menoscabar el crédito de las entidades comercializadoras de agua embotellada en el mercado. Y añade que no se ha probado que las manifestaciones realizadas en torno al medio ambiente sean exactas, verdaderas y pertinentes, lo que determina que se cumplan los requisitos del art. 9 LCD . También imputa la resolución recurrida a la demandada una importante omisión: no haber hecho referencia en sus mensajes publicitarios a la política medio ambiental de los productores de agua embotellada.

33.El recurso cuestiona que concurra este ilícito y afirma que en la publicidad de Brita únicamente se ensalzan las virtudes del uso de los productos que comercializa, siendo evidente que una de ellas es la no generación de envases. El gesto de apartar los envases no entraña voluntad denigratoria alguna sino que se limita a evidenciar que con el uso de los productos Brita se evitan los envases. Y afirma que no se ha negado que las empresas productoras de agua embotellada no lleven a cabo políticas de reciclaje de envases y de reducción de residuos, aunque constituye un dislate pretender que en su publicidad se haga referencia a las políticas de reciclaje de AENABE.

Valoración del tribunal

34.El art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , dispone que se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172 - y, más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015 -), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes:

- La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.

- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).

- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.

- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio.

35.En el supuesto que enjuiciamos, contrariamente a lo que ha considerado la resolución recurrida, entendemos que no se cumplen todos los elementos del tipo referido porque las manifestaciones (i) ni son inexactas, (ii) ni son aptas o adecuadas objetivamente para menoscabar el crédito de un competidor en el mercado lesionando su reputación o prestigio.

36.Decimos que los mensajes publicitarios no son inexactos, total o parcialmente, porque se limitan a transmitir un mensaje objetivo y muy evidente: que el uso de los filtros de agua evita que se generen un tipo de residuos muy concretos y determinados, los envases de plástico y que por esa razón contribuyen al medio ambiente.

Con ello no está sugiriendo esa publicidad, como alega la actora, que la actividad desarrollada por las empresas que la integran sea especialmente nociva para el medio ambiente y no está pretendiendo denigrar ni su actividad ni sus prestaciones sino que se está limitando a poner en valor un dato objetivo: que su producto puede evitar algunos inconvenientes para el medio ambiente derivados de la generación de residuos que son connaturales a la actividad de la actora. Creemos que el mensaje no pretende ir más allá y tampoco es susceptible de ser interpretado en otros términos que los que acabamos de expresar.

37.Tiene razón el recurso que no tiene el menor fundamento que se pretenda que la demandada haga mención en su publicidad de las políticas de reciclaje que sigue AENABE. Esas políticas le corresponderá publicitarlas a la propia asociación o a las empresas que la componen pero nunca a un competidor en el mercado.

38.A ello debemos añadir que no consideramos que las manifestaciones realizadas en la publicidad por la demandada sean aptas para menoscabar el crédito de las empresas envasadoras de agua. Cualquier consumidor comprende por sí mismo, sin necesidad de que la publicidad se lo recuerde, que el consumo de agua envasada, además de grandes ventajas también tiene algunos inconvenientes y que entre ellos se encuentran los envases que genera. Y comprende que esos envases son potencialmente dañinos para el medio ambiente pues no tiene más que pasear por nuestras ciudades y también por nuestros campos y bosques para percibirlo por sí mismo. Ahora bien, también comprende que ese inconveniente no es imputable tanto a las empresas que comercializan el producto como al mal uso que de él hacen los propios consumidores de esos envases. Por tanto, la imputación no es objetivamente susceptible de denigrar la actividad del competidor, cuya actividad consiste en poner en el mercado bienes que el público demanda.

Por tanto, debemos estimar el recurso y con ello desestimar íntegramente la demanda.

OCTAVO. Costas

39.Desestimada íntegramente la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora, conforme a lo que resulta del art. 394.1 LEC .

40.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Brita Iberia, S.L.U. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 1 de abril de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos.

En su lugar dictamos otra desestimando íntegramente la demanda de Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebidas Envasadas contra Brita Iberia, S.L.U.

Imponemos a la actora las costas de la primera instancia. No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.