Sentencia Civil Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 59/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0007023

Recurso de Apelación 59/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 660/2014

APELANTE: Coral

PROCURADOR: GLORIA RUBIO SANZ

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR: ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

SENTENCIA Nº 158/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 660/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante,Dña. Coral ,representada por la Procuradora Dña. Gloria Rubio Sanz, y de otra, como demandada- apelada,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Álvaro Armando García De La Noceda De Las Alas Pumariño.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Getafe, en fecha 3 de julio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Coral contra la mercantil Bankia, S.A., compareciendo ambas partes representadas por Procurador y defendidas por Letrado, absuelvo a Bankia S.A de todos los pedimentos contenidos en su contra con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª . Coral interpuso demanda contra la entidad 'Bankia, S.A.' por la que pretendía se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la entidad demandada y, en todo caso, con carácter subsidiario, se declare la responsabilidad de esa entidad por la información dada en la contratación y, en todo caso, se condene a la entidad a reintegrar a su mandante la cantidad de 8.400 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la contratación.

Demanda que apoya en las siguientes y extractadas alegaciones:

1ª) La demandante, con estudios primeros y actividad profesional ajena al mundo financiero, es cliente de Caja Madrid, siendo calificada como 'cliente minorista'. 2ª) La adquisición de la titularidad de las participaciones preferentes fue a título hereditario, tal y como reconoció la demandada que entregó a la actora el documento denominado 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'. 3ª) Solicita la anulabilidad de los títulos en posesión de su patrocinada de forma independiente a la compra original por parte de la causante en la sucesión, y ello porque la entidad demandada ha mantenido en el error a su representada consecuencia de la mala praxis profesional y total falta de información sobre el producto, lo que ha provocado su mantenimiento por la actora. No recibió información sobre las condiciones y características del producto en un momento posterior a su titularidad, ni de sus riesgos; los que, incluso aunque se le hubieran explicado, hubiera sido incapaz de comprender el producto. 4ª) Se ha producido un error de consentimiento esencial, excusable y vencible al mantenerse en la titularidad de las participaciones preferentes al hacerle creer que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido. No recibiendo la información necesaria que le permitieran comprender el tipo y características esenciales de la inversión del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil y en el incumplimiento de su obligación de información teniendo en cuenta la condición del consumidor del contratante.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, reconociendo la legitimación de los herederos para haber ejercitado la acción de nulidad por vicio en el consentimiento de los contratantes, rechaza la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por no concurrir el vicio del consentimiento, como causa determinante de la nulidad, en el momento de otorgamiento del contrato, en el concurso de la oferta y la aceptación, y no como se pretende en la demanda en una fase postcontractual; al tiempo que tampoco acoge la acción de responsabilidad de la demandada al no concretarse en qué consistió el déficit informativo ni acreditarse los reales perjuicios que esa falta de información le supuso.

TERCERO.-Frente a esa sentencia se alza la representación procesal de la demandante interponiendo recurso de apelación que articula en torno a las siguientes alegaciones: 1º) Infracción de los artículos 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 21 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y 64 del real Decreto 217/2008 , así como de la errónea valoración de la prueba pues como se alega en la demanda 'no recibió de la demandada información veraz de las condiciones y características del producto financiero en un momento posterior a su titularidad. No se le llegó a explicar, no en si los riesgos inherentes, sino el propio producto que poseía, al objeto de poder alcanzar una verdadera dimensión del mismo y poder configurar correctamente una voluntad inequívoca a mantenerse en la propiedad. En un momento postcontractual no se dirigió en ningún momento la Entidad al cliente para informarle de la evolución de las variables a las que se referenciaba el producto y que influían en su valoración, que inexorablemente llegó en 2012 a la práctica pérdida de gran parte del principal adquirido con motivo del canje unilateral de acciones'. Vulnerando el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores al no mantener en todo momento informado adecuadamente a su cliente durante todo el tiempo que permanece en la entidad, tal y como se resaltaba en la demanda. 2ª) Infracción de los artículos 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores puesto que 'la demandada ha mantenido con la actora una actividad de información, orientación y asesoramiento en el mantenimiento de la inversión, generando y manteniendo en el error a la misma como consecuencia de su mala praxis profesional y total falta de información sobre el producto, que ha provocado el mantenimiento en el mismo por la actora'. 'No se invoca la información dada en la contratación original, sino la ausencia de la misma en el iter de la propiedad del producto hasta la fecha de la demanda'. 'En el momento de su titularidad de la actora se firmó un contrato de inversión, se realizó un test de conveniencia y se le clasificó como minorista y se le entregó el resumen de la emisión'. No se informó del propio producto, e independientemente de si la actividad llevada a cabo es la de asesoramiento o simple comercialización, lo que significaría la exigibilidad del test de conveniencia o idoneidad, lo cierto es que la entidad debe recabar los datos necesarios para entender que el producto es adecuado al cliente, a su perfil, actividad que no lleva acabo. 3ª) Infracción del artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser un hecho notorio que desde 2012 las participaciones preferentes supusieron un menoscabo en los derechos de sus titulares que se cuantificó con una quita unilateral por parte de la entidad y con un canje impuesto. 4ª) Existencia de dudas de hecho y de derecho para la no imposición de costas.

CUARTO.-Las propias alegaciones vertidas en el recurso de apelación, reiteración de las expuestas en la demanda sobre las acciones ejercitadas y su causa de pedir; sirven sin más para desestimar la primera de esas acciones por las que se pretende la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la entidad demandada, pues como se dice en la sentencia de instancia, en los términos antes sintetizados, no se alega que concurra el vicio del consentimiento, como causa determinante de la nulidad, en el momento de otorgamiento del contrato, en el concurso de la oferta y la aceptación, y sí en una fase postcontractual por la que se alega se mantuvo la demandante en la inversión de las participaciones preferentes efectuada años antes por los causantes y por ella adquirida por sucesión mortis causa de éstos ( artículo 609 del Código Civil ).

QUINTO.-Alegaciones de la demanda y del recurso de apelación que realmente se encaminan a exigir responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de sus obligaciones informativas no respecto al contrato de participaciones preferentes sino en su mantenimiento en el tiempo lo que, pese a no aducirse expresamente, afecta sólo al contrato de servicio de inversión de los artículos 63 y siguientes de la Ley de Mercado de valores concertado por Dª . Coral con la demandada el 17 de marzo de 2011 (documento número 4 de la demanda), antes también lo había sido por sus causantes, días antes de la entrada de los títulos de participaciones preferentes en esa Entidad, tal y como se desprende del documento número 3 de ese escrito.

Contrato que ciertamente obliga a la empresa que presta el servicio de inversión a mantener en todo momento informado a su cliente ( artículo 79 bis.1 de la Ley de Mercado de Valores ). Siendo esta la obligación o deber que la demandante achaca a la demandada como incumplida al sostener que 'en ningún momento le informó de la evolución de las variables a las que se referenciaba el producto' pese a lo que la Entidad demandada nada acredita al respecto no obstante recaer sobre ella la carga de la prueba sobre ese extremo; si bien consta en la solicitud de arbitraje de la demandante fechada el 3 de junio de 2013 (documento número 12 de la contestación a la demanda) cómo ésta reconoce que en el año 2011, coetáneamente a la adquisición de las preferentes por sucesión mortis causa y a la suscripción del contrato de servicios de inversión, intentó vender las participaciones preferentes, advirtiéndole en la oficina que no va a ser fácil al tener que ponerlas a la venta y esperar a que otra persona se las compre al valor del momento, al tiempo que no le aseguraron de qué podría venderlas y recibir el dinero íntegro recibido. Afirmación de la que se podría extraer la consecuencia de que realmente la demandante sí resultó informada de la evolución de esos títulos al adoptar la decisión de venderlas.

No obstante, por todos es conocido que continúa siendo requisito imprescindible para el éxito de la acción de responsabilidad ejercitada por incumplimiento contractual la causación un daño cierto. Requisito respecto del que la demandante se limita a indicar en su demanda que ese concreto incumplimiento informativo 'llevó en 2012 a la práctica pérdida de gran parte del principal adquirido con motivo del canje unilateral de acciones', pese a lo que pretende la restitución íntegra del capital invertido por importe de 8.400 euros. Sin embargo, en el referido documento número 3 de la demanda aparece, sin ninguna otra referencia, que las participaciones preferentes fueron vendidas por ese importe el 23 de mayo de 2013. Tratando obviar en esta alzada, de forma novedosa y, por tanto, extemporánea al suponer una indebida modificación de las alegaciones de la demanda sustraídas a la necesaria contradicción; esa deficiencia acudiendo al expediente de lo que considera hechos notorios relevados de prueba consistentes en que desde 2012 las participaciones preferentes supusieron un menoscabo en los derechos de sus titulares que se cuantificó con una quita unilateral por parte de la entidad y con un canje impuesto que acompaña con lo que parecen ser noticias de un concreto Diario en que, por cierto, tampoco se determina de forma cierta el porcentaje del descuento.

SEXTO.-El último de los motivos del recurso de apelación mantiene la indebida condena en costas por las dudas de hecho y de derecho concurrentes.

En materia de costas rige el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Dudas que no se aprecian al limitarse el apelante a alegar su existencia pero sin especificar ninguna de ellas.

SÉPTIMO.-Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª . Coral contra la sentencia de 3 de julio de 2015 dictada en los autos civiles 660/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Getafe , confirmando íntegramente esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 13 de abril de 2016.