Sentencia Civil Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 332/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00158/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G. 36057 42 1 2014 0007675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2014

Recurrente: Clemente

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA

Recurrido: BANCO CAIXA GERAL

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 158

En Vigo, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2015, en los que aparece como parte apelante, Clemente , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA, y como parte apelada, BANCO CAIXA GERAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de VIGO, con fecha 4.03.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Clemente frente a BANCO CAIXA GERAL, S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO que no procede declarar la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato Fondo Maxi Dividendo FI suscrito por las partes, DESESTIMANDO la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios.

Se impone el pago de las costas al demandante.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ANA MARIA PAZO IRAZU, en nombre y representación de Clemente , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31.03.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda inicial de este procedimiento se pretendía que se declarara la nulidad de la inversión realizada por el demandante en el denominado 'Fondo Maxi Dividendo FI', con los efectos restitutorios y consecuencias que se peticionan en el suplico. En aras del éxito de lo solicitado se alegó que dicho fondo fue comercializado por la entidad demandada como un depósito a plazo garantizado, firmándose por su representado con error en el consentimiento, ya que de haber tenido conocimiento cabal de su exacto contenido y sus consecuencias nunca hubiera prestado su consentimiento.

La sentencia apelada desestima la demanda por cuanto, entre otras consideraciones, entiende que el demandante no acredita la concurrencia de error inexcusable al contratar, pronunciamiento contra el que se alza la representación del demandante.

En el recurso se alega, en síntesis, errónea valoración de la prueba, falta de información y engañosa comercialización por parte de la demandada e infracción de la carga probatoria en cuanto que la acreditación de la correcta información y asesoramiento pesa sobre la demandada. A estas y al resto de las alegaciones impugnatorias se opone la demandada reiterando, asimismo, la caducidad y falta de acción.

SEGUNDO:En cuanto a las excepciones planteadas en su momento por la demandada en el escrito de contestación a la demanda y reiteradas a través del impugnación a la apelación, decir que compartimos plenamente las consideraciones vertidas en la sentencia apelada. Así, en orden a la caducidad, la sentencia apelada es acorde con la doctrina establecida en la STS del Pleno dictada en fecha 12 de enero 2015 , seguida entre otras por la de 7 de julio 2015 , que, acogida en aquella e invocada por la apelada, trata sobre la cuestión relativa al día inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación de un contrato -seguro de vida 'unit linked multiestrategia-, decimos lo anterior por cuanto lo que se deriva de la sentencia del Pleno es que el plazo de ejercicio de la acción en los supuestos de consentimiento viciado por error comienza a contarse desde la consumación del contrato, si bien en relaciones contractuales del tipo de la autos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, es decir que el plazo se iniciaría con la consumación, 28 de enero 2010, que es cuando se consuma el negocio con el reembolso del Fondo y el demandante tiene cabal, no aproximado, conocimiento de las pérdidas que le acarreó la contratación del producto litigioso, pues al tratarse de un contrato de tracto sucesivo en el que las prestaciones se suceden en el tiempo es desde esa fecha cuando comienza a computarse el plazo para el ejercicio de la acción, por lo tanto, presentada la demanda que ha dado origen a los presentes autos el 8 de mayo 2014, la acción no había caducado.

En lo que se refiere a la alegada extinción de la acción, lo resuelto en la sentencia de instancia también es correcto. Se dice por parte de la apelada que la acción se habría extinguido por confirmación como lo acredita el haber recibido el demandante información periódica de la gestora señalando que el fondo no es garantizado y que tenia perdidas, por reembolsar la inversión sin protesta, no cuestionar la comercialización de la inversión durante más de siete años y por continuar siendo cliente de su representada tras el reembolso del Fondo. Pues bien, consideramos que tales hechos no implican confirmación tácita del negocio, de acuerdo con el art. 1309 CC , pues la confirmación solo es posible cuando se realiza con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad, además como viene señalando reiterada jurisprudencia la renuncia a un derecho, como en el caso sería el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos no sean concluyente.

Por otro lado, el alegato referido al hecho de que la inversión no existe por haber sido reembolsada el 28 de junio 2010 en modo alguno implica que no pueda examinarse la acción ejercitada, pues el agotamiento de los efectos del contrato no impide el ejercicio de la acción correspondiente en tanto no haya caducado o prescrito, como ocurre con la acción ejercitada; sin que pueda tampoco apreciarse la invocada infracción del art. 1156 CC ya que el citado precepto establece que las obligaciones se extinguen, entre otras causas, por el pago o cumplimiento, apareciendo que el apelado erróneamente invoca dicho precepto como fundamento de la pretendida falta de acción, decimos erróneamente, por cuanto el apelado confunde la causa de extinción de las obligaciones con las causas extintivas de las acciones nacidas en el seno de un negocio jurídico, obviando que éstas últimas, en el supuesto, como es el caso, en que se está denunciando un supuesto vicio del consentimiento por error caducan a los cuatro años desde la consumación del contrato, en consecuencia la extinción de un obligación por pago en modo alguno condiciona o extingue la acción de nulidad.

Consecuencia de lo expuesto es que ni la acción se encuentra caducada ni el contrato ha de considerarse confirmado, otra cosa es si cabe apreciar el alegado error vicio de consentimiento y por lo tanto si procede el ejercicio de la acción, cuestión de la que trataremos en el fundamento siguiente.

TERCERO:Insistiendo en las argumentaciones legales y jurisprudenciales que se vierten en la sentencia apelada, recordar que el art. 1265 CC dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 CC establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El principio elemental de respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda así quien lo sufrió quedar desvinculado del mismo ( STS de 21 de noviembre de 2012 ).

La STS de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( STS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento...'

La STS de 21 de noviembre de 2012 , dictada a propósito de un contrato de permuta financiera ha dicho que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de la creencia inexacta ( STS de 18 febrero 1985 , 29 marzo 1994 , 28 septiembre 1996 , 21 mayo 1997 , 12 noviembre 2010 , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos I) En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II) El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, además ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III) Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV) Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos ( STS de 8 enero 1962 , 29 diciembre 1978 y 21 mayo 1997 ). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V) Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. VI) Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia ( STS de 4 enero 1982 , 28 septiembre 1996 , 17 julio 2000 y 13 mayo 2009 ) exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1.266 CC , porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La STS Sala 1ª, de 20 de Enero de 2014 del pleno, a propósito del error señala que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información' De hecho no hay error cuando no se hayan cumplido las previsiones o expectativas que cualquiera de los contratantes tuviese.

Como ya adelantamos el actor afirma en su demanda que el Fondo le fue comercializado como un depósito a plazo garantizado, sin embargo la prueba practica permite deducir fundadamente que el Sr. Clemente era conocedor de que estaba contratando un Fondo de Inversión y no un depósito a plazo garantizado, como lo demuestran:

1. En los documentos que firmó se hace constar de forma expresa que estaba contratando un Fondo de Inversión, de hecho lo firmado se titula 'Orden de Ejecución de Operaciones de Fondos de Inversión', no constando en dicha orden ni el término deposito, ni ninguna otra de las particularidades bancarias que caracterizan a este producto financiero, como, a título de ejemplo, sería el propio plazo de indisponibilidad de la cantidad depositada. Es más, incluso por su profesión -empresario de la hostelería, en concreto, administrador único de la entidad Vigo Castro, S.A.- resulta inimaginable que considerase que firmaba 'un depósito a plazo garantizado' cuando en la orden de suscripción aparece con toda claridad que se trata de Fondos de Inversión.

2. Está igualmente acreditado que poco antes de suscribir el contrato litigioso el demandante tenía depositado a plazo fijo la suma de 74.000 euros, es decir tenía una IPF, por lo tanto un producto garantizado y con una rentabilidad baja, deposito que rescató el 13 de abril 2007, suscribiendo en esa misma fecha otra IPF por importe de 50.000 euros y tres días después, es decir, el 16 de abril 2007 el fondo litigioso por valor de 25.000 euros, ante estos hechos, bajo parámetros estrictamente racionales, no se sostiene la afirmación de que cuando contrató el Fondo en realidad creía estar contratando un depósito a plazo garantizado, pues de ser así no hubiese diversificado el riesgo, ya que habría invertido la totalidad en el Fondo, de hecho más rentable y a su juicio garantizado.

3. Pero es que además tampoco puede obviarse la información que con posterioridad a la firma de la orden de adquisición del Fondo Maxi Dividendo FI le fue remitida al Sr. Clemente por la Gestora, Espíritu Santo Gestión, pues se trata de una información anual y semestral remitida a partir del 30 de junio 2007 y en la que se refleja de forma individualizada los estados de posición de la inversión, revelando claramente tal información que la evolución del fondo era negativa en lo que atañe a su rentabilidad y que, desde luego, no estaba garantizado, de hecho la referida información le permitía comprobar periódicamente el valor liquidativo del fondo, comunicaciones que concluyen con una carta, remitida también por la gestora, en la que se le comunica que con fecha 12 de mayo 2010 se produjo el vencimiento del Fondo con un valor liquidativo que ha supuesto una pérdida del 56,32%, ante lo cual el demandante opta por el reembolso el 28 de junio 2010.

4. Es altamente revelador que a la vista de la anterior información, claramente expresiva de la adversidad de la inversión, y evidenciándose con la decisión de reembolso la perdida de dinero, el Sr. Clemente no dirija reproche o protesta alguna a la entidad demandada lamentándose de las ahora alegadas falta de información por ella proporcionada o de la falta de advertencias de las eventuales consecuencias, es más incluso se mantuvo como cliente de la demandada realizando operaciones de financiación. La única comunicación, que ni siquiera consta recibida por la demandada, se realiza por su letrado poco antes de interponerse la demanda a los efectos de intentar una solución amistosa, apareciendo la misma datada casi cuatro años después de que se hubiera llevado a cabo el reembolso del Fondo. Lo anterior, es decir la falta de protesta, solo se explica desde la perspectiva de conocimiento de los riesgos inherentes al Fondo.

5. La declaración testifical de la Sra. Marí Luz , empleada de la demanda que comercializó el Fondo, permite estimar acreditado que al demandante le fue entregado el folleto explicativo del Fondo y que fue advertido de los riesgos, lo cual es creíble, pues hemos de insistir que no se comprende que se rescate una IPF, para suscribir con los fondos obtenidos una nueva IPF y un Fondo, sin conocer las diferencias entre ambos, pues de otro modo, es decir de estar en la creencia de que ambos productos eran iguales, bastaría con suscribir una nueva IPF.

A lo anterior cumple añadir lo señalado a modo de conclusión por la SAP Cáceres de 10 de octubre 2014 respecto al producto que nos ocupa que 'los fondos de inversión son un producto sencillo de inversión, que está al alcance de cualquiera, que no requiere de ningunos conocimiento financieros para el inversor, que normalmente no están garantizados como el suscrito por el actor; que si bien permiten obtener rentabilidades superiores al depósito a plazo fijo, también puede generar minusvalías'.

Y, en cuanto al hecho de que el demandante no haya sido interrogado decir que no constituye elemento indiciario ni probatorio que pueda ser tomado en consideración ni a favor ni en contra de cualquiera de las partes, ya que corresponde a los litigantes proponer los medios de prueba que estimen oportunos.

Por otro lado, recordar que la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, al igual que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque incida en la apreciación del mismo.

Pues bien, llegados a este punto significar que la valoración probatoria que hemos dejado expuesta viene a ser coincidente con la de la Sra. Magistrada de instancia, pues, de lo alegado en el recurso, no se advierte error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la sentencia apelada, de hecho el resultado de las pruebas practicadas no permiten apreciar los requisitos de excusabilidad y evitabilidad en el error que permitiesen anular el Fondo, se trata de un contrato que no precisa de especiales conocimientos en materia de inversión, muy socorrido por los consumidores en aquellas épocas en las que la rentabilidad de los depósitos a plazo es significadamente reducida y con una rentabilidad que es superior a los anteriores, si bien con el inconveniente de que si la evolución de los mercados o de los activos en que se invierte es desfavorable lógicamente acarrea perdidas, que es lo que sucedió en el caso de autos, en el que, por lo demás, el demandante tenía conocimiento del producto que contrató, asumiendo el riesgo de la inversión, de ahí que diversificara y no invirtiera todo su capital en una IPF.

En fin, que no existió el invocado error vicio en la contratación, sino un resultado indeseado y adverso de la inversión.

CUARTO:El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto las costas de esta instancia le han de ser impuestas al apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Don Clemente , frente a la sentencia dictada en fecha 4 de marzo 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 404/2014, la cual confirmamos en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.