Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 751/2015 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 751/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1582/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Gerardo , Adela
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 158/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de abril de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 751/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2015 en el procedimiento nº
1582/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Dña. Dña. Adela y Don Gerardo previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda instada por D. Gerardo y Dña.

Adela contra CATALUNYA BANC SA declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de septiembre de 1999 por importe de 72.000 €; de fecha 11 de agosto de 2000 por importe de 6000 €; de fecha 5 de octubre de 2000 por importe de 6.000 €; de fecha 20 de octubre de 2000 por importe de 6.000 €; de fecha 19 de marzo de 2001 por importe de 6000 €; de fecha 15 de octubre de 2001 por importe de 6000€; de fecha 20 de octubre de 2005 por importe de 6000 €; de fecha 29 de enero de 2007 por importe de 6000 € suscritas con Caixa Catalunya por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a Catalunya Banc SA a la devolución de los 76.049,61 € más los intereses leales del total capital invertido (114.000 € ) devengados desde la fecha de suscripción de las distintas órdenes de compra, y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada (cupones), más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Adela y Don Gerardo formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron acción de nulidad por error en el consentimiento de varias suscripciones de participaciones preferentes.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda que son matrimonio, operario en una fácbrica de pinturas, y ama de casa, respectivamente, con estudios primarios básicos el Sr. Gerardo , y sin saber leer ni escribir la Sra. Adela , que tiene, además, un cuadro depresivo, con escasos ingresos mensuales y debiendo hacerse cargo de una hija de 21 años con una discapacidad psíquica del 33 %. Eran clientes históricos de la entidad demandada, en la oficina de Badalona próxima a su vivienda. El argumento comercial que utilizó la demandada para la comercialización es que se trataba de un producto con una rentabilidad igual o mayor que las cuentas de ahorro a la vista, o a plazo fijo y una disponibilidad y liquidez inmediata, siendo su referencia la de un depósito, esto es con percepción de un interés trimestral, como si se tratara de una imposición a plazo, suponiendo la contratación de las mismas la totalidad de sus ahorros. El importe total de la inversión fue de 114.000 €, si bien una vez efectuados los oportunos abonos que se realizaron el día 19 de julio de 2013, la cantidad que se 'evaporó' fue de 76.049,61 €, que es la cantidad que se reclama por principal en la demanda, sin que proceda la restitución de los intereses percibidos hasta el canje porque se produciría un enriquecimiento injusto para la entidad demandada. Las suscripciones se produjeron entre el 27 de agosto de 1999, la primera, hasta el día 29 de enero de 2007, la última de ellas. Después del canje obligatorio por acciones, aceptaron la oferta de adquisición de las acciones. No recibieron una información veraz, por parte de los representantes de la entidad bancaria, sobre las condiciones y características de los productos financieros que suscribieron. No se les informó correctamente de su naturaleza ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión. Tampoco se les hizo test de idoneidad ni de conveniencia, ni se les entregó la totalidad de la información escrita, la entregada era confusa e ilegible y la facilitada de forma oral fue contraria a la realidad de los productos contratados. Se obviaron extremos esenciales y nada se indicó de la posibilidad de perder el dinero invertido. Se les dijo que se trataba de un plazo fijo con disponibilidad inmediata en 24 horas, que ofrecía mayor interés nominal que el que tenía pactado en las anteriores imposiciones y además estaba garantizado por la propia entidad bancaria, argumento que induce a confusión y error, como así ocurrió, por lo que se produjo un error en la contratación, creyendo que la operación era segura y no implicaba ningún riesgo respecto del capital invertido.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, con carácter previo, que los actores habían llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber vendido voluntariamente al FGD las acciones obtenidas en el canje, por lo que ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan; y, la caducidad de la acción ejercitada. Después alegó, en síntesis, que los actores habían venido percibiendo durante todo el tiempo los rendimientos de forma regular. No era exigible en la época en que se produjo la comercialización la realización de los test MiFID, ni ella asumió labores de asesoramiento financiero. Facilitó toda la información que le imponía la legislación vigente y no se le puede atribuir el 'onus probandi' de la comprensión por parte de los demandantes. Se les informó de que la liquidez dependía del mercado AIAF, que en esa fecha era tremendamente activo por lo que la liquidez era inmediata, y se calificaba el producto como conservador porque en esa época la manifestación era cierta. No estamos ante un contrato de compra de títulos sino ante un mandato de compra, por lo que no puede deducirse ningún incumplimiento por su parte. Se habría producido la confirmación del contrato con el cobro de los cupones y la venta posterior de las acciones, y los actores eran plenamente conocedores del producto pues se remitían las liquidaciones de las operaciones realizadas y de los rendimientos abonados y se enviaba información a efectos fiscales.

La sentencia de primera instancia analiza la naturaleza y características de las participaciones preferentes, así como la normativa sobre las obligaciones de la demandada en cuanto a este tipo de productos y razona que se trata de productos complejos de difícil seguimiento y rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario. Desestima la excepción de caducidad de la acción y también rechaza que el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al FGD suponga una confirmación del contrato. Analiza más tarde la prueba practicada sobre la información proporcionada por la demandada, que era quien tenía la carga de probar el correcto asesoramiento e información sobre el producto, y llega a la conclusión de que la información contenida en el contrato o era inexistente o era errónea y la información verbal fue escasa y totalmente contradictoria y confusa, lo cual provocó un error en los actores sobre los elementos esenciales de contrato, que fue esencial y excusable, lo que lleva a la declaración de nulidad peticionada, y estima totalmente la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada, más los intereses legales de la total inversión desde la suscripción de las distintas órdenes de compra, y deducción de los rendimientos percibidos más los intereses legales de los mismos desde la fecha de su precepción.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando la excepción de caducidad. También se refiere a la prueba sobre el vicio de consentimiento, que debe atribuirse a quien lo alega, así como al nexo de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada porque el supuesto incumplimiento del deber de información no determina necesariamente el error. Por último, insiste en que la venta al FGD de las acciones de Catalunya Banc habría extinguido la acción de nulidad y confirmado el contrato. Y, por último, considera que no deben devengarse intereses legales desde la fecha de la suscripción porque ello supone que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el interés legal del dinero, y que, en cualquier caso, no deben imponérsele las costas por las dudas de derecho existentes sobre la excepción de caducidad.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega en su recurso que la sentencia confunde el objeto del contrato, que es el título valor, con el negocio jurídico celebrado, que es la compraventa de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo. No se trata de un contrato de tracto sucesivo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes que constituyen el objeto del procedimiento, entre el día 27 de agosto de 1999, la primera suscripción, y el día 29 de enero de 2007, la última, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza del que constituye objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se refirió expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' En el caso de autos, atendida la falta de información que se imputa a la demandada, los actores no pudieron conocer las características de los productos financieros que habían adquirido hasta que se produjeron los acontecimientos que dieron lugar primero a que se dejaran de pagar rendimientos, y, más tarde a la adopción de las medidas impuestas por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración bancaria.

El pago de cupones se produjo, según la documentación que aportó la propia demandada hasta el mes de diciembre de 2011.

Por tanto, no es sino después de ese momento, cuando por primera vez pudieron los actores darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, el día 2 de enero de 2014, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes de perfil conservador y ahorrador. Así lo reconoció el propio empleado de la demandada, que declaró como testigo, Sr. Teodoro .

Y, tampoco resulta cuestionable que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia 'in extenso'.

La apelante alega, sin embargo, que era a los actores a quienes incumbía probar el vicio de consentimiento, que debe partirse de una presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, al no haber cuestionado la adquisición durante tanto tiempo, y, además que periódicamente, le remitía la información fiscal, donde se podía leer que se trataba de títulos valores con cotización oficial.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba por este tribunal, la conclusión que se impone es la misma a la que ha llegado la Juez 'a quo'.

En los casos, como el presente, en que existía una especial obligación de información, como aquí pesaba sobre la demandada, es a ella a quien incumbe probar que la proporcionó, pues de lo contrario estaremos ante un error provocado, salvo que quedase acreditado que los actores no estaban precisados de la misma por conocer ya las características y riesgos de los productos contratados, lo que no aquí no concurre.

Esa obligación de información estaba ya prevista en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores, que tuvo lugar entre los años 1999 y 2007.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Ésta es la obligación a la que se refiere la sentencia de primera instancia como incumplida, y eso es también, a juicio de este Tribunal, lo que ha quedado probado.

Resulta en este punto relevante el testimonio de Don Teodoro , empleado de la demandada en la oficina de la que eran clientes los actores, que fue quien intervino en la comercialización.

Este testigo declaró que ofreció esos productos porque tenían una rentabilidad más alta que en un plazo fijo y entonces su funcionamiento no tenía ningún riesgo. Asimismo manifestó que lo único que informaba era que el riesgo era muy bajo porque la Caixa era muy solvente y que para disponer del dinero había un mercado secundario, al que se podía acudir avisando con antelación, y reconoció que jamás informó de que pudieran llegar a perder capital porque entonces no se preveía.

Pues bien, con esta declaración resulta evidente que no consta que se explicase a los demandantes la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, reflejadas en la sentencia apelada, y aquí damos por reproducidos con el fin de evitar inútiles repeticiones. Las propias manifestaciones del testigo de que daban un interés superior al de un 'plazo fijo normal', revela que se comercializaban como si fuera otro tipo de depósito a plazo, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que dada la condición de ahorradores de los actores, reconocida por el propio testigo, era una información esencial que se debió proporcionar.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, nada consta en la mayoría de las órdenes de compra, al referirse a una época anterior a la de clasificación de los productos. Y, en las que ya consta se decía que se trataba de un producto 'conservador', lo que significaba que no tenía ningún riesgo, cuando ello no era cierto. Y, ésa es la idea que se transmitió también a los actores: que el producto carecía por completo de riesgos.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a los actores, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las participaciones preferentes a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que los actores no pueden pretender que su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo que el del interés legal del dinero, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.