Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 58/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 58/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BLANES
Procedimiento: nº 588/2015
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 158 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante SEGURCAIXA ADESLAS, SA Y Dña.
Africa , representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendida por el Letrado D. NICOLAU
CANELA FARRÉ.
Ha sido parte apelada GENERALI ESPAÑA, SA, representada por la Procuradora Dña. MARIA
DOLORS SOLER RIERA y defendida por el Letrado D. MIQUEL CAMOS COLOM.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de GENERALI ESPAÑA, SA contra Dña. Africa y SEGURCAIXA ADESLAS, SA.



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta a instancia de Generali España, S.A, representada por la procuradora Sra. Soler Riera, contra Dª. Africa y Segurcaixa, S.A, de Seguros y Reaseguros y se CONDENA a los demandados a abonar a la actora de forma solidaria la cantidad de trece mil cuatrocientos cuarenta y un euros con un céntimos (13.441,01 €), más intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, conforme al contenido de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la cual se devengarán los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Se imponen las costas a la parte demandada.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta a instancia de Dª. Africa y Segurcaixa, S.A, de Seguros y Reaseguros, representados contra Generali España, S.A, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada reconvencional de las pretensiones deducidas contra ella.

Se imponen las costas a la parte demandante reconvencional.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de marzo de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia considera acreditado el origen del incendio en la vivienda de la codemandada, Sra. Africa , que tiene suscrito un contrato de seguro multirriesgo denominado Segur Caixa Llar Complet, con la entidad demandada, de manera que no determinada con certeza la causa del incendio ni la existencia de alguna incidencia extraña que excluyera la presunción de que el evento fue debido a culpa suya, el criterio jurisprudencial que relaciona en extenso, viene a suponer la estimación de la demanda principal de la aseguradora de la Comunidad de Propietarios, que propugna la condena solidaria de la titular de la vivienda en que se produjo el incendio y de la entidad que asegura el riesgo, al pago de los daños causados en los elementos comunes y otras viviendas del edificio como consecuencia del mismo que fueron sufragados por ella, petición que basa en los arts 1902 , 1903 y 1910 y ss del C.C . y en el art. 43.1 Y 73 LCS al ejercitar la acción subrogatoria según especifica en el hecho

SEXTO de la demanda.

Y en cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por SEGUR CAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS invocando la concurrencia de seguros del art. 32 LCS , con reclamación de los daños que esta demandada reconviniente dice haber soportado como consecuencia del incendio producido en la vivienda de su asegurada, es desestimada, pues mientras la póliza de la aseguradora actora, suscrita por la Comunidad de Propietarios, cubría el continente de los elementos comunes de la comunidad, la de la propietaria demandada, suscrita con la aseguradora codemandada reconviniente, cubría el continente y el contenido de la vivienda asegurada y la parte correspondiente a su cuota de participación en los elementos comunes, coincidiendo así parcialmente en su cobertura; sin embargo, al quedar probada la responsabilidad exclusiva en el incendio, de uno solo de los tomadores, (la dueña de la vivienda siniestrada), no es factible la imputación de responsabilidad en el siniestro a la compañía de seguros del otro tomador asegurado, (la Comunidad de Propietarios del edificio), cuando es ajena completamente a la producción de los daños, pues la responsabilidad por los daños del incendio es imputable al tomador de uno de los seguros en conflicto y no al del otro seguro que se pretende concurrente.

De lo contrario se estaría obligando a una de las compañías, que asegura al sujeto no responsable de los daños (Comunidad de Propietarios), a contribuir al abono de unos daños que no son imputables a su asegurado.



SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada y reconviniente SEGURCAIXA S.A y Dña. Africa , e interpone recurso de apelación alegando error del órgano 'a quo' al no apreciar los requisitos para la existencia de concurrencia de seguros en el caso de que sean diferentes las aseguradoras del propietario de una vivienda y la de la Comunidad de Propietarios, con duplicidad en la cobertura del riesgo.

Partiendo de la prueba del origen del incendio en el caso que nos ocupa, ha de suscribir la Sala el criterio probatorio que al respecto se ha argumentado y razonado en la sentencia apelada, de que este se produjo en el ámbito de disposición de la codemandada titular de la vivienda en la que se ocasionó el incendio, siendo por ello responsable del mismo y su aseguradora SEGURCAIXA S.A. en cuanto asume la cobertura de los daños.

Pero la parte reconviniente y apelante indica que los requisitos exigidos legalmente para la existencia de concurrencia de seguros del art. 32 LCS se dan en el presente caso, consistentes en: 1.- Que un mismo tomador, a iniciativa propia, celebre dos o más contratos de seguro con distintas aseguradoras, sin previo reparto de cuotas entre las mismas.

2.- Que dichas pólizas cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés asegurado, entendiendo por tal interés asegurado, según lo define la doctrina actual, la relación entre un sujeto (el asegurado) y un objeto (el bien asegurado) susceptible de valoración económica.

3.- Que las diferentes pólizas, cubran dichos efectos durante el mismo periodo de tiempo.

4.- Que la obligación de indemnizar sea simultánea, no sucesiva.

También muestra su acuerdo en la exigencia de que se trate de un mismo tomador, pues es reiterada la jurisprudencia que respecto a esta exigencia del mismo tomador aprecia la identidad entre tomadores en los supuestos en que se da un seguro suscrito por la Comunidad de Propietarios en que se integra una vivienda, sobre la cual su propietario concertó a su vez un contrato de seguro con otra entidad, porque aunque nominativamente es la Comunidad la que contrata, esta lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, de forma que cada uno de ellos será titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación sobre el total de la finca.

E igualmente muestra su acuerdo el recurso con la afirmación de la sentencia de que, en tal caso respecto al continente asegurado por ambas pólizas, se aplica la correspondiente concurrencia en cuanto a los daños propios.

Tratándose por tanto del mismo tomador, junto a los demás requisitos reseñados, habrá de concluirse que hay una concurrencia de seguros.



TERCERO.- Respecto a la prueba del origen del incendio, quien ahora recurre manifestaba en su contestación a la demanda: 'En cuanto al origen del incendio lo ubicaron (los peritos) en el dormitorio que da a la fachada principal, pudiendo determinar que correspondía a un cortocircuito, no pudiendo determinar con claridad si correspondía a una instalación fija o a una regleta, ya que las altas temperaturas habían destrozado la zona en la que se inició el incendio el cual se propagó a través de las cortinas, muebles de madera cercanos y textil propio de la cama.' Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias de la falta de prueba de la determinación de la causa del incendio, también está conforme la apelante en la conexión de la imputación de la responsabilidad con la determinación del lugar en que se hubiera originado el fuego, salvo que exista apariencia de caso fortuito o causa mayor.

Pero propugna el recurso una interpretación de la valoración probatoria al respecto que este tribunal no puede aceptar, pues independientemente de que la vivienda donde se produjo el incendio disponga de continente, (asegurado por ambas compañías, la de la Comunidad en proporción a la participación del titular del piso siniestrado en la Comunidad), y contenido, (asegurado únicamente por la Compañía reconviniente), lo cierto es que la presunción de culpa de la titular de la vivienda, que no ha conseguido enervarse a lo largo del procedimiento, ha de considerarse en relación al elemento privativo de su exclusivo dominio (contenido) y no al elemento común (continente), cuando el incendio se sitúa por el perito de la actora en un elemento del contenido y la agente de los Mossos d'Esquadra que elaboró el Acta de Inspección ocular expresó su parecer de que la causa del incendio no se debió a un fallo de la instalación eléctrica, sino a algo del contenido de la vivienda.

Además, una vez acreditado que el incendio se produjo en una de las habitaciones de la vivienda de la codemandada Sra. Africa , sometida a su vigilancia y supervisión, a ella le correspondía demostrar que el incendio se produjo en un elemento del continente y no en el contenido controlado por ella, lo cual permite presumir su culpa que no ha resultado enervada a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, el argumento de la sentencia apelada utilizado para desestimar la reconvención no es aplicable al caso que nos ocupa, porque al coincidir el mismo tomador en ambos seguros, se produce una concurrencia de seguros, ya que según criterio generalizado, en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro, un seguro comunitario, cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios , y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, hemos de entender que existe un mismo tomador, pues en la póliza de la Comunidad de Propietarios son tomadores todo los copropietarios del edificio. En este sentido, la jurisprudencia entiende de forma generalizada, que ha de proclamarse la identidad del tomador aunque el seguro concertado con la entidad demandada lo fuese por la comunidad de propietarios a la que pertenecía la tomadora y asegurada de la reconviniente, en cuanto la comunidad de propietarios es un ente representativo que comprende a todos y cada uno de los propietarios de pisos y locales del edificio, criterio ya expresado y tan extendido, que no merece nuevo análisis.



CUARTO.- Existiendo por tanto concurrencia de seguros, la finalidad del art. 32 LCS es dar respuesta al cumplimiento del principio indemnizatorio que rige el derecho de daños así como evitar un enriquecimiento injusto tanto para el asegurado como para las diferentes aseguradoras que pueden verse implicadas en un siniestro en caso de concurrencia de seguros.

Conforme expresa la SAP Barcelona, de 7 de junio de 2011 , la finalidad de la norma expresada, no es otra que 'evitar situaciones de sobreseguro que se producirían si el tomador del seguro recibiera una indemnización superior al perjuicio realmente sufrido, lo que daría lugar a una situación anómala que transmutaría la naturaleza del siniestro, el cual dejaría de ser un daño para el asegurado para convertirse en un beneficio para el mismo; lo que se pretende con el precepto es salvaguardar el principio indemnizatorio formulado en el art. 26 de la ley'. Y añade: 'El seguro de daños tiende al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado: cualquier distorsión de este claro principio provoca un beneficio y perjuicio injusto en el asegurador o asegurado. Obviamente, si ambos aseguradores se encuentran obligados al pago de los daños, el abono íntegro por parte de uno de ellos supondría un enriquecimiento indebido para el otro concretado en el beneficio patrimonial derivado del hecho de no abonar la cantidad a la que está obligado, mientras que tampoco es posible un doble pago ya que entonces se produciría un enriquecimiento del asegurado o del perjudicado. Esto último es, precisamente, lo que se pretende evitar con la solución arbitrada por el artículo 32 de la LCS , proteger el principio indemnizatorio'.

En el caso examinado se da la circunstancia de que la contingencia estaba asegurada por sendas aseguradoras y por lo tanto es obligación de ambas asumir la parte proporcional de indemnización que les corresponde, sin que sea de aplicación la doctrina recogida en primera instancia para un supuesto que difiere del que aquí se analiza, pues en el allí contemplado ( Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de marzo de 2016 ), no existe identidad de tomadores ni identidad de intereses, ya que se trata de la aseguradora de un arrendatario, que no del titular del elemento privativo, lo cual impide apreciar la similitud que ha llevado al órgano 'a quo' a aplicar a este caso la doctrina mantenida en aquel otro, en el que no se da la identidad fáctica.

En el presente caso debe concluirse que ambos seguros cubrían el mismo interés, el de la actora el continente del edificio de la C) DIRECCION000 NUM000 , de la localidad de Blanes y por tanto también el de la vivienda de la demandada en cuanto comprendida en el continente del edificio asegurado; el de la demandada al asegurar igualmente el continente de la vivienda con garantías amplias, además del contenido de la misma.

La consecuencia no ha de ser otra que la de apreciar la concurrencia de seguros, por la suma correspondiente a la aplicación al total capital, del porcentaje de participación en el edificio, por lo que debe la demandada contribuir en la proporción pertinente a efectos de estimación de la reconvención.



QUINTO.- El reflejo de lo aquí expuesto, pese a la evidente complejidad que fluye de los posicionamientos de ambas partes a través de la demanda principal y de la reconvención, ha de tener evidente repercusión en la resolución tanto de la demanda, como de la reconvención, ya que no es factible mantener la abstracción de los pedimentos de la demanda principal estimada, por el hecho de que en la misma se alegue que la acción ejercitada es la derivada de culpa extracontractual del art. 1902 y 1903 del C.C ., cuando en la propia demanda se está alegando que GENERALI ESPAÑA ejercita la acción subrogatoria que le corresponde de acuerdo con el art. 43.1 LCS e invoca la responsabilidad solidaria de los demandados de acuerdo con el art. 73 de dicha LCS .

Frente a ello, la parte demandada sostiene la existencia de una concurrencia de seguros, art. 32 LCS , cuyas consecuencias de reparto proporcional propugna, para los daños asumidos y abonados por una compañía, como por la otra.

De ahí que en el 'petitum' de su recurso se interese tanto la estimación parcial de la demanda principal, en la cantidad que entiende corresponde asumir a la aseguradora demandante, fruto de la concurrencia aseguratoria, como la reconvención, con compensación de ambas cantidades.

Por lo tanto, al admitir la parte recurrente el derecho de la actora a percibir la cantidad que le corresponde en función de la concurrencia de seguros, no entrará la Sala en el análisis de la imposibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual por parte de la aseguradora GENERALI, contra su asegurada, que sería la codemandada Sra. Africa , al apreciarse la identidad de tomadores con la Comunidad de Propietarios, de la que forma parte como comunera; ni aunque sea por vía de acción directa contra su aseguradora privativa.

Ni tampoco entrará este tribunal en la imposibilidad de la aseguradora GENERALI, en tanto aseguradora de los daños causados por el incendio en los elementos comunes del continente por culpa de su asegurada (que lo es la Sra. Africa por su identidad subjetiva con la Comunidad contratante, en la parte alícuota que le corresponde), de repetir contra aquella o su aseguradora de responsabilidad civil, pues GENERALI no ha indemnizado a un tercero, que constituye presupuesto para el ejercicio de la acción de repetición del art. 43 de la LCS , sino a la Comunidad en la que se integra la responsable del daño.

Y por tanto, partiendo de la petición de la parte demandada reconviniente, de que a la demandante principal se le ha de indemnizar en proporción a la cantidad que le corresponde ante una concurrencia de seguros, habrá de estarse a tal petición que no mantiene un resultado autónomo frente a los argumentos y pedimentos de la demanda, como sin razón sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso.



SEXTO.- Lo hasta aquí expuesto viene a significar que, puesto que la parte demandada acabó no cuestionando la valoración de los daños realizada por la parte actora al admitir la valoración efectuada por el perito de la misma, según se consigna en el Fundamento Primero de la Sentencia apelada, no impugnada en este concreto extremo, estos daños , se cifraron en 13.441,01 € y la parte demandada recurrente admitía adeudar un porcentaje del 50% de dicha suma en virtud de la concurrencia de seguros, lo cual supone que la cantidad adeudada por SEGURCAIXA ADESLAS , S.A. y Dña. Africa , a favor de GENERALI ESPAÑA, S.A., será la de 6.720,50 €.

A dicha suma habrá de añadirse el IVA al 21%, que asciende a 1.411,30 €, puesto que así se calculan las respectivas indemnizaciones de las partes en la reconvención de la ahora recurrente, lo cual por otra parte es lógico, pues iría en contra de la equivalencia de los términos utilizados para el cálculo de las indemnizaciones, el incorporar el IVA para una parte por los mismos conceptos indemnizatorios y no hacerlo para la otra. De manera que la cantidad total a indemnizar por la parte demandada a la parte actora será la de 8.131,80 €.

Por el mismo motivo y en aplicación del art. 32 LCS , la suma que corresponde indemnizar por la parte actora a la reconviniente será la de 17.047,82 €, IVA al 21% ya incluido, (14.089,11 + 2.958,71 €).

La compensación de ambas sumas supone que la cifra que deberá ser abonada por GENERALI ESPAÑA, S.A. como aseguradora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de Blanes, a Dña. Africa y SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora del inmueble de la anterior, propietaria del piso siniestrado, será la de 8.916,02 €.

Ello comporta la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación en parte de la demanda, así como de la reconvención, con el correspondiente efecto en cuanto a las costas.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y acogimiento en parte de las pretensiones deducidas por las partes, conlleva la no especial imposición de las costas en ambas instancias, teniendo además en cuenta que los daños y las cifras barajadas atribuían al caso dudas fácticas lo suficientemente poderosas como para justificar la no especial imposición de las costas de la primera instancia, art. 394.1 y 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia considera acreditado el origen del incendio en la vivienda de la codemandada, Sra. Africa , que tiene suscrito un contrato de seguro multirriesgo denominado Segur Caixa Llar Complet, con la entidad demandada, de manera que no determinada con certeza la causa del incendio ni la existencia de alguna incidencia extraña que excluyera la presunción de que el evento fue debido a culpa suya, el criterio jurisprudencial que relaciona en extenso, viene a suponer la estimación de la demanda principal de la aseguradora de la Comunidad de Propietarios, que propugna la condena solidaria de la titular de la vivienda en que se produjo el incendio y de la entidad que asegura el riesgo, al pago de los daños causados en los elementos comunes y otras viviendas del edificio como consecuencia del mismo que fueron sufragados por ella, petición que basa en los arts 1902 , 1903 y 1910 y ss del C.C . y en el art. 43.1 Y 73 LCS al ejercitar la acción subrogatoria según especifica en el hecho

SEXTO de la demanda.

Y en cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por SEGUR CAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS invocando la concurrencia de seguros del art. 32 LCS , con reclamación de los daños que esta demandada reconviniente dice haber soportado como consecuencia del incendio producido en la vivienda de su asegurada, es desestimada, pues mientras la póliza de la aseguradora actora, suscrita por la Comunidad de Propietarios, cubría el continente de los elementos comunes de la comunidad, la de la propietaria demandada, suscrita con la aseguradora codemandada reconviniente, cubría el continente y el contenido de la vivienda asegurada y la parte correspondiente a su cuota de participación en los elementos comunes, coincidiendo así parcialmente en su cobertura; sin embargo, al quedar probada la responsabilidad exclusiva en el incendio, de uno solo de los tomadores, (la dueña de la vivienda siniestrada), no es factible la imputación de responsabilidad en el siniestro a la compañía de seguros del otro tomador asegurado, (la Comunidad de Propietarios del edificio), cuando es ajena completamente a la producción de los daños, pues la responsabilidad por los daños del incendio es imputable al tomador de uno de los seguros en conflicto y no al del otro seguro que se pretende concurrente.

De lo contrario se estaría obligando a una de las compañías, que asegura al sujeto no responsable de los daños (Comunidad de Propietarios), a contribuir al abono de unos daños que no son imputables a su asegurado.



SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada y reconviniente SEGURCAIXA S.A y Dña. Africa , e interpone recurso de apelación alegando error del órgano 'a quo' al no apreciar los requisitos para la existencia de concurrencia de seguros en el caso de que sean diferentes las aseguradoras del propietario de una vivienda y la de la Comunidad de Propietarios, con duplicidad en la cobertura del riesgo.

Partiendo de la prueba del origen del incendio en el caso que nos ocupa, ha de suscribir la Sala el criterio probatorio que al respecto se ha argumentado y razonado en la sentencia apelada, de que este se produjo en el ámbito de disposición de la codemandada titular de la vivienda en la que se ocasionó el incendio, siendo por ello responsable del mismo y su aseguradora SEGURCAIXA S.A. en cuanto asume la cobertura de los daños.

Pero la parte reconviniente y apelante indica que los requisitos exigidos legalmente para la existencia de concurrencia de seguros del art. 32 LCS se dan en el presente caso, consistentes en: 1.- Que un mismo tomador, a iniciativa propia, celebre dos o más contratos de seguro con distintas aseguradoras, sin previo reparto de cuotas entre las mismas.

2.- Que dichas pólizas cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés asegurado, entendiendo por tal interés asegurado, según lo define la doctrina actual, la relación entre un sujeto (el asegurado) y un objeto (el bien asegurado) susceptible de valoración económica.

3.- Que las diferentes pólizas, cubran dichos efectos durante el mismo periodo de tiempo.

4.- Que la obligación de indemnizar sea simultánea, no sucesiva.

También muestra su acuerdo en la exigencia de que se trate de un mismo tomador, pues es reiterada la jurisprudencia que respecto a esta exigencia del mismo tomador aprecia la identidad entre tomadores en los supuestos en que se da un seguro suscrito por la Comunidad de Propietarios en que se integra una vivienda, sobre la cual su propietario concertó a su vez un contrato de seguro con otra entidad, porque aunque nominativamente es la Comunidad la que contrata, esta lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, de forma que cada uno de ellos será titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación sobre el total de la finca.

E igualmente muestra su acuerdo el recurso con la afirmación de la sentencia de que, en tal caso respecto al continente asegurado por ambas pólizas, se aplica la correspondiente concurrencia en cuanto a los daños propios.

Tratándose por tanto del mismo tomador, junto a los demás requisitos reseñados, habrá de concluirse que hay una concurrencia de seguros.



TERCERO.- Respecto a la prueba del origen del incendio, quien ahora recurre manifestaba en su contestación a la demanda: 'En cuanto al origen del incendio lo ubicaron (los peritos) en el dormitorio que da a la fachada principal, pudiendo determinar que correspondía a un cortocircuito, no pudiendo determinar con claridad si correspondía a una instalación fija o a una regleta, ya que las altas temperaturas habían destrozado la zona en la que se inició el incendio el cual se propagó a través de las cortinas, muebles de madera cercanos y textil propio de la cama.' Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre las consecuencias de la falta de prueba de la determinación de la causa del incendio, también está conforme la apelante en la conexión de la imputación de la responsabilidad con la determinación del lugar en que se hubiera originado el fuego, salvo que exista apariencia de caso fortuito o causa mayor.

Pero propugna el recurso una interpretación de la valoración probatoria al respecto que este tribunal no puede aceptar, pues independientemente de que la vivienda donde se produjo el incendio disponga de continente, (asegurado por ambas compañías, la de la Comunidad en proporción a la participación del titular del piso siniestrado en la Comunidad), y contenido, (asegurado únicamente por la Compañía reconviniente), lo cierto es que la presunción de culpa de la titular de la vivienda, que no ha conseguido enervarse a lo largo del procedimiento, ha de considerarse en relación al elemento privativo de su exclusivo dominio (contenido) y no al elemento común (continente), cuando el incendio se sitúa por el perito de la actora en un elemento del contenido y la agente de los Mossos d'Esquadra que elaboró el Acta de Inspección ocular expresó su parecer de que la causa del incendio no se debió a un fallo de la instalación eléctrica, sino a algo del contenido de la vivienda.

Además, una vez acreditado que el incendio se produjo en una de las habitaciones de la vivienda de la codemandada Sra. Africa , sometida a su vigilancia y supervisión, a ella le correspondía demostrar que el incendio se produjo en un elemento del continente y no en el contenido controlado por ella, lo cual permite presumir su culpa que no ha resultado enervada a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, el argumento de la sentencia apelada utilizado para desestimar la reconvención no es aplicable al caso que nos ocupa, porque al coincidir el mismo tomador en ambos seguros, se produce una concurrencia de seguros, ya que según criterio generalizado, en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro, un seguro comunitario, cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios , y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, hemos de entender que existe un mismo tomador, pues en la póliza de la Comunidad de Propietarios son tomadores todo los copropietarios del edificio. En este sentido, la jurisprudencia entiende de forma generalizada, que ha de proclamarse la identidad del tomador aunque el seguro concertado con la entidad demandada lo fuese por la comunidad de propietarios a la que pertenecía la tomadora y asegurada de la reconviniente, en cuanto la comunidad de propietarios es un ente representativo que comprende a todos y cada uno de los propietarios de pisos y locales del edificio, criterio ya expresado y tan extendido, que no merece nuevo análisis.



CUARTO.- Existiendo por tanto concurrencia de seguros, la finalidad del art. 32 LCS es dar respuesta al cumplimiento del principio indemnizatorio que rige el derecho de daños así como evitar un enriquecimiento injusto tanto para el asegurado como para las diferentes aseguradoras que pueden verse implicadas en un siniestro en caso de concurrencia de seguros.

Conforme expresa la SAP Barcelona, de 7 de junio de 2011 , la finalidad de la norma expresada, no es otra que 'evitar situaciones de sobreseguro que se producirían si el tomador del seguro recibiera una indemnización superior al perjuicio realmente sufrido, lo que daría lugar a una situación anómala que transmutaría la naturaleza del siniestro, el cual dejaría de ser un daño para el asegurado para convertirse en un beneficio para el mismo; lo que se pretende con el precepto es salvaguardar el principio indemnizatorio formulado en el art. 26 de la ley'. Y añade: 'El seguro de daños tiende al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado: cualquier distorsión de este claro principio provoca un beneficio y perjuicio injusto en el asegurador o asegurado. Obviamente, si ambos aseguradores se encuentran obligados al pago de los daños, el abono íntegro por parte de uno de ellos supondría un enriquecimiento indebido para el otro concretado en el beneficio patrimonial derivado del hecho de no abonar la cantidad a la que está obligado, mientras que tampoco es posible un doble pago ya que entonces se produciría un enriquecimiento del asegurado o del perjudicado. Esto último es, precisamente, lo que se pretende evitar con la solución arbitrada por el artículo 32 de la LCS , proteger el principio indemnizatorio'.

En el caso examinado se da la circunstancia de que la contingencia estaba asegurada por sendas aseguradoras y por lo tanto es obligación de ambas asumir la parte proporcional de indemnización que les corresponde, sin que sea de aplicación la doctrina recogida en primera instancia para un supuesto que difiere del que aquí se analiza, pues en el allí contemplado ( Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de marzo de 2016 ), no existe identidad de tomadores ni identidad de intereses, ya que se trata de la aseguradora de un arrendatario, que no del titular del elemento privativo, lo cual impide apreciar la similitud que ha llevado al órgano 'a quo' a aplicar a este caso la doctrina mantenida en aquel otro, en el que no se da la identidad fáctica.

En el presente caso debe concluirse que ambos seguros cubrían el mismo interés, el de la actora el continente del edificio de la C) DIRECCION000 NUM000 , de la localidad de Blanes y por tanto también el de la vivienda de la demandada en cuanto comprendida en el continente del edificio asegurado; el de la demandada al asegurar igualmente el continente de la vivienda con garantías amplias, además del contenido de la misma.

La consecuencia no ha de ser otra que la de apreciar la concurrencia de seguros, por la suma correspondiente a la aplicación al total capital, del porcentaje de participación en el edificio, por lo que debe la demandada contribuir en la proporción pertinente a efectos de estimación de la reconvención.



QUINTO.- El reflejo de lo aquí expuesto, pese a la evidente complejidad que fluye de los posicionamientos de ambas partes a través de la demanda principal y de la reconvención, ha de tener evidente repercusión en la resolución tanto de la demanda, como de la reconvención, ya que no es factible mantener la abstracción de los pedimentos de la demanda principal estimada, por el hecho de que en la misma se alegue que la acción ejercitada es la derivada de culpa extracontractual del art. 1902 y 1903 del C.C ., cuando en la propia demanda se está alegando que GENERALI ESPAÑA ejercita la acción subrogatoria que le corresponde de acuerdo con el art. 43.1 LCS e invoca la responsabilidad solidaria de los demandados de acuerdo con el art. 73 de dicha LCS .

Frente a ello, la parte demandada sostiene la existencia de una concurrencia de seguros, art. 32 LCS , cuyas consecuencias de reparto proporcional propugna, para los daños asumidos y abonados por una compañía, como por la otra.

De ahí que en el 'petitum' de su recurso se interese tanto la estimación parcial de la demanda principal, en la cantidad que entiende corresponde asumir a la aseguradora demandante, fruto de la concurrencia aseguratoria, como la reconvención, con compensación de ambas cantidades.

Por lo tanto, al admitir la parte recurrente el derecho de la actora a percibir la cantidad que le corresponde en función de la concurrencia de seguros, no entrará la Sala en el análisis de la imposibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual por parte de la aseguradora GENERALI, contra su asegurada, que sería la codemandada Sra. Africa , al apreciarse la identidad de tomadores con la Comunidad de Propietarios, de la que forma parte como comunera; ni aunque sea por vía de acción directa contra su aseguradora privativa.

Ni tampoco entrará este tribunal en la imposibilidad de la aseguradora GENERALI, en tanto aseguradora de los daños causados por el incendio en los elementos comunes del continente por culpa de su asegurada (que lo es la Sra. Africa por su identidad subjetiva con la Comunidad contratante, en la parte alícuota que le corresponde), de repetir contra aquella o su aseguradora de responsabilidad civil, pues GENERALI no ha indemnizado a un tercero, que constituye presupuesto para el ejercicio de la acción de repetición del art. 43 de la LCS , sino a la Comunidad en la que se integra la responsable del daño.

Y por tanto, partiendo de la petición de la parte demandada reconviniente, de que a la demandante principal se le ha de indemnizar en proporción a la cantidad que le corresponde ante una concurrencia de seguros, habrá de estarse a tal petición que no mantiene un resultado autónomo frente a los argumentos y pedimentos de la demanda, como sin razón sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso.



SEXTO.- Lo hasta aquí expuesto viene a significar que, puesto que la parte demandada acabó no cuestionando la valoración de los daños realizada por la parte actora al admitir la valoración efectuada por el perito de la misma, según se consigna en el Fundamento Primero de la Sentencia apelada, no impugnada en este concreto extremo, estos daños , se cifraron en 13.441,01 € y la parte demandada recurrente admitía adeudar un porcentaje del 50% de dicha suma en virtud de la concurrencia de seguros, lo cual supone que la cantidad adeudada por SEGURCAIXA ADESLAS , S.A. y Dña. Africa , a favor de GENERALI ESPAÑA, S.A., será la de 6.720,50 €.

A dicha suma habrá de añadirse el IVA al 21%, que asciende a 1.411,30 €, puesto que así se calculan las respectivas indemnizaciones de las partes en la reconvención de la ahora recurrente, lo cual por otra parte es lógico, pues iría en contra de la equivalencia de los términos utilizados para el cálculo de las indemnizaciones, el incorporar el IVA para una parte por los mismos conceptos indemnizatorios y no hacerlo para la otra. De manera que la cantidad total a indemnizar por la parte demandada a la parte actora será la de 8.131,80 €.

Por el mismo motivo y en aplicación del art. 32 LCS , la suma que corresponde indemnizar por la parte actora a la reconviniente será la de 17.047,82 €, IVA al 21% ya incluido, (14.089,11 + 2.958,71 €).

La compensación de ambas sumas supone que la cifra que deberá ser abonada por GENERALI ESPAÑA, S.A. como aseguradora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 nº NUM000 de Blanes, a Dña. Africa y SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora del inmueble de la anterior, propietaria del piso siniestrado, será la de 8.916,02 €.

Ello comporta la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación en parte de la demanda, así como de la reconvención, con el correspondiente efecto en cuanto a las costas.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y acogimiento en parte de las pretensiones deducidas por las partes, conlleva la no especial imposición de las costas en ambas instancias, teniendo además en cuenta que los daños y las cifras barajadas atribuían al caso dudas fácticas lo suficientemente poderosas como para justificar la no especial imposición de las costas de la primera instancia, art. 394.1 y 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. CARLOS CAIRETA RUIZ en nombre y representación de SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la Sentencia de 11 de Agosto de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Blanes , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 588/2015, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y en su lugar estimamos parcialmente la demanda así como la reconvención formuladas por las partes y condenamos a SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y Dña. Africa , a indemnizar a GENERALI ESPAÑA S.A. la suma de 8.131,80 €, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda principal.

Y a esta última aseguradora, actora principal, a indemnizar a las dos demandadas y reconvinientes, la suma de 17.047,82 €, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda en reconvención.

La compensación de ambas condenas será la cantidad que la actora principal, GENERALI ESPAÑA S.A. deberá indemnizar a SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y Dña. Africa , con devengo de los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 LEC , a partir de la firmeza de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.