Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 151/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 151/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 134/2016

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 158

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 26 de mayo de 2017.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 151/2017, en los autos de juicio ordinario nº 134/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda dedoña Erica , representada por la procuradora doña Patricia González Morales y defendida por el letrado don José Alfonso Jurado Ruiz; contraBanco Mare Nostrum, S.A., representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Francisco Martín Ratia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. PATRICIA GONZALEZ MORALES, en nombre y representación de Dª. Erica contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. debiendo declarar y declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario, condenando a la parte demandada a la eliminación de la misma, así como a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso abonado desde el 9 de mayo de 2013 con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, así como, impugnó la citada sentencia, oponiéndose a dicha impugnación la parte demandada. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de marzo de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:En cuanto a la impugnación de la cuantía planteada por la apelante, ha de precisarse, en primer término, que su determinación no corresponde a la sentencia que se recurre, y en segundo lugar que el litigo, en función de la especialidad de la materia sobre la que versaba, había de sustanciarse en todo caso, con independencia de la cuantía, por los trámites del juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cuantía no influía en la clase de procedimiento a seguir, sin que causare efecto vinculante la fijada por la parte demandante, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC , cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro, o que en caso de resultar la fijada por una u otra parte existiera casación. En consecuencia entendemos, como en la Resoluciones de AP Valladolid sección 3ª de 28 de marzo de 2011, y AP Huesca Sección 1ª de 15 de junio de 2004, que ningún pronunciamiento debía haberse emitido al respecto, ya que la impugnación en este caso no debía haberse admitido a trámite, sin que en consecuencia debamos nosotros estimar el recurso por este motivo, que por otra parte no afecta a los pronunciamientos de la sentencia apelada, ni a la validez de las actuaciones, ámbito de conocimiento de las infracciones procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 465 LEC , debiendo, al practicarse la tasación de costas, con plena libertad, determinarse la cuantía real del tema litigioso, ya que es el único momento para el que va a resultar trascendente la fijación de la cuantía, teniendo en cuenta entonces la impugnación de la parte demandada.

Por último indicar en este apartado, conforme las consideraciones anteriores, que aun existiendo regla de cálculo para la determinación de la cuantía, en todo caso carece este Tribunal del auxilio técnico necesario para fijarla, y todo ello también nos lleva, reforzando la argumentación anterior, que es en la tasación de costas cuando debe fijarse la cuantía real de la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.-Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 no'cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.

La emisión de una mera certificación, adjuntada a la escritura, cumpliendo con la función de oferta vinculante, nada prueba sobre el suministro de la información real facilitada, como ya hemos señalado en ocasiones anteriores (por todas Sentencia de esta sección de 18 de diciembre de 2015 ), y desde luego no podemos establecer, por la declaración de la empleada de la entidad financiera (muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la reciente STS de 9 de marzo de 2017 ), que se ofreciese a la parte demandada información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera,'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

La entidad financiera, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que no se considere nula y no exigible la impuesta, no solo por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino también en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando se contrate con consumidores, y ello al margen de no existir infracción de la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 .

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 18 de diciembre y 6 de febrero de 2015 , en el último caso examinando escritura de 23 de diciembre de 2011 (la que aquí nos ocupa es de 10 de septiembre de 2010), la fecha de la contratación, aunque ya entonces hubiese comenzado la bajada de los tipos de interés, no es motivo suficiente para estimar superado el control de transparencia.

Aquí debemos señalar que por el mero hecho de suscribir la actora otro préstamo, ignorando las condiciones y el tiempo de revisión del tipo de interés variable, o la información suministrada con ocasión de proceder a su modificación, antes de concertar aquel que constituye el objeto de este litigio, no permite establecer sin más, por la mera conjetura sobre la información previa facilitada o suministrada, desconocida, que cumplieran las estipulaciones objeto de este litigio el control de transparencia, como parámetro de validez de las cláusulas predispuestas. Tampoco cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones.

Desde luego con la información genérica y estereotipada incluida en el apartado de advertencias de la escritura, haciendo mención a préstamos en divisas, que no es el caso, o al mismo tiempo a la existencia de limitaciones a la variabilidad de tipos y sobre crédito con tipo fijo, sin examinar además la incidencia de las bonificaciones (que la propia demandada en la contestación señala que se contrataron) en el interés variable, al establecer su relación con el fijo inicial, nos sitúa desde luego lejos del suministro de información adecuada al consumidor, permitiéndole conocer la comprensibilidad real de la estipulación litigiosa.

TERCERO:En el examen de la valida incorporación de una condición general, en el marco de la contratación entre un profesional, entidad financiera, y el consumidor, es de aplicación la normativa para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y debemos por tanto enjuiciar, no solo sí se incluyó válidamente la condición general litigiosa, formando parte del contenido obligatorio del contrato, al hacerse expresa referencia a su incorporación, y constar facilitado un ejemplar al adherente, donde figura incorporada, siendo la estipulación legible, comprensible y clara, sino además, conforme a la Directiva 93/13/CEE, teniendo en cuenta lo declarado por las STS 406/2012, de 18 de junio y 9 de mayo de 2013, sí la estipulación supera el segundo control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta, que tiene por objeto, en palabras de la última de las Sentencias citadas'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa', y ello también operaba en la fecha de la contratación que nos ocupa, aunque entonces no estuviera en vigor la actual Ley de protección de los consumidores.

Como señala la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 , con cita de la STS de 26 de mayo de 2014 el control de transparencia, queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

El control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, por tanto no puede reducirse o asimilarse a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, como señala la Sentencia de 8 de septiembre de 2014, del Tribunal Supremo.

También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de dos ofertas vinculantes, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'. Por otra parte, la mención en la escritura el empleo de condiciones generales de la contratación, excluye la negociación alegada por la entidad financiera en su recurso.

Fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que sea objeto de un realce específico y diferenciable ( STS 8 de septiembre de 2014 ). Aquí, al contratar con el consumidor, solo podemos constatar, el tratamiento impropiamente secundario dado a la cláusula que nos ocupa, tras destacarse antes la aplicación, tras el primer periodo, en mayúsculas, de un interés 'VARIABLE'. Por tanto de entrada debemos establecer que 'falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia'; es decir concurre uno de los criterios reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo, establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 .

Solo podemos constatar la inclusión de la estipulación litigiosa, de manera impropiamente secundaria. Es evidente que al no destacarse, como ocurría con los intereses variables y su modo de cálculo, su relevancia quedaba enmascarada, diluyendo la atención del consumidor y se creaba la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable.

Además aquí se creaba la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

En el presente caso, como en la situación de la STS de 8 de septiembre de 2014 , que concluyó estableciendo la nulidad de la estipulación, el alcance de la cláusula suelo no consta probado que formase parte de las negociaciones y tratos preliminares, y tampoco resultó destacada y diferenciada, específicamente, en el marco de la oferta comercial realizada. En este sentido debe señalarse también, como recuerda la sentencia antes citada, que, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, sin que la lectura de la escritura pública supla, por sí misma y como hemos visto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia, no constando en autos la declaración de notario, como en el caso de la Sentencia de 9 de marzo de 2017 .

Por todo ello el recurso de la entidad financiera no puede prosperar.

CUARTO:La subsidiariedad del suplico de la demanda, sobre el periodo en el que se debía devolver el interés cobrado en exceso, no es real, situándose realmente como una opción alternativa, cuando la devolución desde la fecha de la contratación se dejaba a criterio judicial, no adquiriendo firmeza el pronunciamiento de la sentencia apelada, sobre devolución de cantidades hasta 9 de mayo de 2013.

Por tanto, sin ser firme el pronunciamiento sobre el alcance de la restitución, como claramente se desprende de la STS de 22 de abril de 2015 , el Tribunal de apelación, incluso actuando de oficio, debe aplicar en estos casos, las consecuencias inherentes al pronunciamiento de abusividad de la estipulación declarada nula, perfilado por el reciente pronunciamiento de 21 de diciembre de 2016, del Tribunal de Justicia Europeo, y por ello solo cabe concluir estimando la impugnación, en cuanto que se dirige a que sea condenada Banco Mare Nostrum SA, a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, en virtud de la condición declarada nula, desde el inicio, sin limitarse la restitución al importe indebidamente percibido a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

En cualquier caso, STS 27 de febrero de 2017 , las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia ), modificando tal Resolución, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sobre los efectos en el tiempo de la restitución de las cantidades cobradas en exceso por entidades financieras, como consecuencia de la declaración de nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia.

Por otra parte, sin ser firme el pronunciamiento sobre restitución de cantidades cobradas en exceso, por la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin que podamos admitir que la limitación temporal de la restitución hasta 9 de mayo de 2013, no sea perjudicial para la demandante, debemos recordar que el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El único límite, como se infiere de la reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , vendría dado por la autoridad de cosa juzgada de los pronunciamientos judiciales firmes, que no se da en este caso.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación,'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'

Por tanto, la cuestión, sobre los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, en esta segunda instancia debe quedar resuelta según el reciente pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 , que ha declarado que:'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece:

'74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

En consecuencia, procede estimar la impugnación de la sentencia realizada por la demandante, con las consecuencias ex lege, que respecto de la apreciación de la nulidad de la cláusula suelo se derivan en atención al pronunciamiento del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

QUINTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación, procede imponer las costas devengadas del recurso al apelante, sin que proceda imponer las devengadas por la impugnación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, estimando la impugnación formulada por Dª. Erica , contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Granada en los autos 134/2016, revocando dicha resolución, únicamente, en cuanto procede condenar en definitiva a Banco Mare Nostrum SA a reintegrar a la demandante, la diferencia entre lo pagado por ella, y la que debería haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de contratación de préstamo hipotecario, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se imponen a Banco Mare Nostrum SA, las costas devengadas en esta instancia, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No procede imponer las costas devengadas por la impugnación de la sentencia.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.