Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 513/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 513/2016 - AUTOS Nº 1378/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. -158/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 513/2016- los autos de divorcio nº 1378/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Luis contra Camila , siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Labella Medina en nombre y representación de DON Luis , contra su esposa DOÑA Camila , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION000 (Granada) el día 1 de marzo de 1995 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primera.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Guillerma a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

- Los fines de semana alternos desde las 15 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, haciéndose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

- Dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 17 horas hasta las 20 horas, haciéndose la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

- Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario.

Las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirán por mitad, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, de domingo a las 12 horas a miércoles a las 12 horas y de miércoles a las 12 horas a domingo a las 12 horas, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre; a estos efectos se considera que la primera mitad de las vacaciones comprende desde que comiencen las referidas vacaciones escolares a las 15 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas y la segunda mitad desde el día 30 de diciembre a las 17 horas hasta el día 6 de enero a las 17 horas.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con sus hijas.

Cuarta.- El exesposo contribuirá a las cargas del matrimonio con la cantidad de TRESCIENTOS euros mensuales para la hija Dª Sonia y de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO euros mensuales para la menor Guillerma . La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la exesposa designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Luis , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las hijas, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Quinta.- En concepto de pensión compensatoria, D. Luis abonará a Dª Camila por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO euros mensuales, que será actualizada anualmente según el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, a los que se opusieron las partes contrarias ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

Fundamentos

PRIMERO: Que por ambas partes se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la solicitud de divorcio deducida por el esposo, D. Luis , acordando, como medidas definitivas, la atribución a la esposa de la guarda y custodia sobre la única hija menor de edad, de las dos del matrimonio, con señalamiento de régimen de visitas y de pensión de alimentos para ésta de 275 euros mensuales, y de 300 euros mensuales para la hija mayor de edad, más una pensión compensatoria de 350 euros mensuales a favor de la esposa. Por el esposo apelante se solicita la nulidad de actuaciones, alegando como defecto procesal el no haber sido evacuada la prueba de informe pericial a emitir por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, a pesar de haber sido admitida y declarada pertinente, ello, en atención a la modificación por su parte de la petición inicial de custodia a favor de la madre, debida al episodio acaecido con anterioridad al acto del juicio, consistente en el traslado de la hija menor a convivir transitoriamente con su padre días antes del acto de la vista (éste de fecha 1 de marzo de 2016), poniendo fin voluntariamente a dicha situación antes de que tuviera lugar la exploración acordada de la menor, en fecha 7 de abril de 2016, como resulta del acta obrante al folio 177; subsidiariamente, se solicita la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 150 euros al mes, limitada a un período de dos anualidades, con reducción, asimismo, de las de alimentos para las hijas a 200 euros al mes para cada una, por contradicción de las bases sobre disponibilidad de medios económicos del apelante obligado, tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia. Por su parte, la apelante, Dª Camila , solicita la revocación de la sentencia tan solo en cuanto al importe de la pensión compensatoria, que interesa sea fijado en la suma de 500 euros mensuales. La Juzgadora de instancia había tenido en cuenta para la determinación de la cuantía de las pensiones, tanto la situación laboral de ambos cónyuges, con el esposo como único perceptor de ingresos y dedicación de la esposa a los cuidados de los hijos y atenciones del hogar durante los veinte años que duró el matrimonio, como las limitaciones del estado de salud de la esposa, con una discapacidad física, psíquica y sensorial reconocida del 52%, como las necesidades de las hijas, considerando que la mayor padece trastorno celíaco.

Así pues, comenzando por la petición de nulidad de actuaciones tenemos que precisar que conforme a los art. 225.3 º y 227 de la LEC , para que sea apreciable la nulidad de actuaciones procesales se requiere la concurrencia de defecto de norma esencial de procedimiento con correlativa indefensión de parte. Siendo así que, por lo que al presente caso interesa, no cabe apreciar indefensión alguna del actor solicitante de la nulidad, derivada de la omisión de la prueba de informe psicosocial. En primer lugar, porque se trata de una diligencia de prueba que no había sido solicitada por quien ahora denuncia tal omisión, el cual se limitó a solicitar la exploración de la menor, cuyo resultado obra documentado en acta de 7 de abril de 2016; en segundo lugar, porque, siendo la nulidad de actuaciones una solución residual para el caso de imposibilidad de subsanación ( art. 227.2 LEC ), lo cierto es que, en el presente caso, dada la naturaleza de orden público que informa el interés del menor y la especialidad que al respecto contempla el art. 752. 1 y 3 del citado cuerpo legal , el propio apelante solicitante de nulidad pudo haber solicitado en la segunda instancia la práctica de dicha prueba, a los efectos de haber sido valorada su pertinencia por la Sala, lo que no se hizo en el escrito de recurso; y, en tercer lugar, porque, en todo caso, y conforme al criterio del apelante en su proposición de prueba, la Sala considera suficiente la exploración de la menor para resolver sobre la situación, a la vista de su edad de 12 años y la suficiencia de juicio que objetivamente ello representa. Por lo cual, procede desestimar la solicitud de nulidad.

SEGUNDO: Que, pasando a conocer del resto de pretensiones, subsidiarias, del recurso de apelación de D. Luis , tenemos que comenzar con la valoración de la prueba relativa a los ingresos del esposo. Respecto de lo cual advierte la Sala, como así hace ver la Sra. Camila en sus alegaciones en esta segunda instancia, un error a la baja en la determinación de su cuantía; toda vez que, si bien es cierto que la nómina del citado apelante, por su empleo como Guardia Civil, se aproxima a los 1.600 euros netos al mes, más dos pagas extraordinarias, no se tiene en cuenta que en el borrador de la declaración del IRPF que se aportó como doc. nº 14 de la contestación a la demanda, consta la devolución del importe de las retenciones practicadas, lo que, en términos absolutos, supone un incremento de la cantidad real disponible por ingresos derivados de su trabajo, sobre el líquido se sus correspondientes nóminas, equivalente al prorrateo de de la cantidad retenida, de 4.548,91 euros, en doce mensualidades. Dicho lo cual, y por lo que respecta a la obligación de alimentos en favor de las hijas del matrimonio no podemos sino mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada, al considerarse suficientes las sumas concedidas a favor de cada una de las dos hijas del matrimonio, en atención a las circunstancias valoradas por la Juzgadora de instancia, y dado que, todo lo más, y a la vista de la realidad de los ingresos del padre que han de ser realmente computados, lo que habría de sopesarse es su corrección al alza, la cual, sin embargo, ni se solicita por la progenitora apelante, ni se considera oportuna, en cuanto a la hija menor, a la vista del conjunto de las circunstancias hasta aquí expuestas y las que se dirán a continuación.

TERCERO: Que, en cuanto a la pensión compensatoria, y anticipando que se valorarán en este punto de forma conjunta las alegaciones de ambos recursos, por tratarse de argumentos que, aunque contradictorios, convergen sobre el mismo objeto, hemos de precisar que, efectivamente y como se sostiene por el esposo apelante, la cantidad fijada de 350 euros mensuales es excesiva con relación a la suma tenida en cuenta en sentencia por la Juzgadora de instancia, esto es, 1.600 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, a la vista de la desproporción con respecto al remanente que quedaría a disposición de aquél una vez satisfecha la pensión compensatoria más las de alimentos. No obstante lo cual, el pronunciamiento impugnado por ambas partes, habrá de ser mantenido, habida cuenta de que, como exponemos en el fundamento jurídico anterior, la realidad de los ingresos disponibles, una vez computada la devolución de las sumas retenidas por IRPF, según el borrador correspondiente al ejercicio 2014, se incrementó, sobre el haber de las sucesivas nóminas, en 4.548,91 euros al año; lo que, prorrateado, refleja una capacidad económica superior a la que se sostiene por el Sr. Luis , y a la que se le reconoce en la sentencia apelada, suficiente, en todo caso, para hacer frente a la suma reconocida en primera instancia. Por lo que tal suma habrá de ser mantenida, con desestimación del recurso de la Sra. Camila y del Sr. Luis , este último en cuanto a la impugnación de la cuantía.

Por último, y por lo que respecta a la limitación temporal que propone el citado esposo apelante en su escrito de recurso, hemos de estar a la doctrina del T. Supremo, plasmada, entre otras, en sentencia de 10 de febrero de 2005 , según la cual,'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función :

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Atendido lo cual, en el presente caso resulta claro, por una parte, que concurre un evidente desequilibrio en la confrontación de las respectivas situaciones económicas de ambos cónyuges, resultantes a la ruptura del matrimonio, lo que, por otra parte, no se niega por el esposo, quien en su recurso no excluye el reconocimiento de la pensión compensatoria, bien que por cuantía inferior a la concedida en la sentencia apelada y limitada a un período de dos anualidades; y, por otra parte, que las circunstancias que concurren en la esposa, por más que se pretendan minimizar por el citado apelante, son determinantes a la hora de valorar la oportunidad de mantenimiento de la prestación en los términos señalados, no solo por su dedicación plena al cuidado de los hijos y del hogar durante los veinte años de matrimonio, sino también por las limitaciones ostensibles que, con respecto a cualquier persona con plenas capacidades y aptitudes físicas y psíquicas, afectan a aquélla, quien, a consecuencia de su precario estado de salud, presenta una discapacidad reconocida del 52%. Todo lo cual nos mueve a mantener la vigencia indefinida del pronunciamiento impugnado, aclarando tan solo que ello no significa el reconocimiento de su inamovilidad definitiva, y sin perjuicio de lo que hubiera de acordarse una vez que, por vía de modificación de medidas, se pusiera de manifiesto, y así se apreciara, la concurrencia de circunstancias, tales como el acceso al mercado laboral o la mejoría del estado de salud de la esposa beneficiaria que, sustancialmente alteraran el estado de cosas que, como se desprende de lo expuesto, mueve a mantener la pensión concedida sin límite temporal inicial.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación de ambos recursos.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , las costas de ambos recursos habrán de imponerse, respectivamente, a la parte en cada uno de ellos apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 1378/2015, con desestimación, asimismo, del recurso de apelación interpuesto contra idéntica resolución por la demandada, Dª Camila , a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de cada recurso, respectivamente, a la parte en cada uno de ellos apelante.

Désele al deposito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 051316, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA