Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1022/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0087868
Recurso de Apelación 1022/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
446/2015
APELANTE: Dña. Sagrario
PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA
APELADO: D. Ceferino
PROCURADOR Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 158
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 22 de febrero de 2.017
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Relaciones
paterno filiales nº 446/2015; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y seguidos entre partes;
de una, como apelante-demandante doña Sagrario ; representada por la Procuradora doña Mª Concepción
Delgado Azqueta; y de otra, como parte apelante-demandada, don Ceferino , representado por la Procuradora
doña Mª Angustias Garnica Montoro; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 13 de octubre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Delia Villalonga Vicens en nombre y representación de DOÑA Sagrario contra DON Ceferino .

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , pl.

NUM001 a los menores para que residan en el mismo con la madre, sin perjuicio de los derechos que ostente el arrendador.

3.- El padre estará con sus hijos y los tendrá en su compañía como establezcan de mutuo acuerdo los progenitores y a falta de acuerdo conforme al siguiente régimen de visitas: Los fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería, donde los recogerá, hasta el domingo a las 20 horas en que los llevará al domicilio materno.

Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad por ambos progenitores escogiendo el padre los años pares y a la madre los años impares el periodo.

4.- En concepto de pensión alimenticia para sus hijos don Ceferino deberá abonar a la madre la cantidad de 500 euros mensuales (doscientos cincuenta euros para cada niño) pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Sagrario . La pensión alimenticia se revisará anualmente el día 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Se empezará a efectuar la actualización en enero de 2.016.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil .

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ceferino , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso señale la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales, a razón de 150 euros al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 23 de noviembre de 2.015.



CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de doña Sagrario , a fin de que la Sala señale la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos en 650 euros mensuales; o subsidiariamente en 500 euros al mes a razón de 250 euros al mes por hijo; y, finalmente, para que la pensión de alimentos sea desde la interposición de la demanda; y ello por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de febrero de 2.016; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 31 de marzo de 2.016 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiónes a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, motivo perteneciente a ambos recursos, siguiendo los parámetros indicados, conviene al caso recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que conforme disponen los artículo 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia (vid: SS.T.S.

de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el artículo 146 del C.C . (vid: SS.T.S.

de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).



SEGUNDO .- Partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir en este momento que procede desestimar ambos recursos de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos en 500 euros mensuales, a razón de 250 euros al mes por hijo; cantidad con la que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores Apolonio y Ezequias , y cantidad que, puede ser abonada por el obligado con tal prestación, por el padre Sr. Ceferino , con lo que consta en autos percibe de su trabajo de unos 1.500 euros mensuales; compartiéndose totalmente la extañeza mostrada por el órgano 'a quo' en cuanto a la actitud ambigua, contradictoria, oscura, que provocaron según se dice, su descuido por faltar dos días al trabajo (sin justificar) por estar nervioso y siendo que tiene dos hijos; y no acudió al juicio de desahucio entablado contra él por su madre, por estar trabajando. Ante este cúmulo de dudas y oscuridades originadas por el Sr. Ceferino ; no se puede reducir la cantidad señalada por el órgano 'a quo' en concepto de pensión de alimentos, como pretende el Sr. Ceferino ; como no se puede elevar como pretende la Sra. Sagrario , ya que no debe olvidarse que dicha señora también debe contribuir en este concepto de la pensión de alimentos de sus hijos, como previene el art. 145 del C.C .; y como es doctrina jurisprudencial emandada de nuestro tribunal Supremo que desde junio de 1.987 dice: 'La contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva'. En efecto, la Sra. Sagrario , consta en autos que trabaja y percibe ingresos por ello. No debemos olvidar, finalmente, que el Ministerio Fiscal en informe obrante a los folios 338 y 339 de las actuaciones y de fecha 31 de marzo de 2.016, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto y desestimar por ello ambos recursos de apelación.



TERCERO.- El tema de la retroactividad de la pensión de alimentos del artículo 148 del C.C . es tema ya resuelto y claro por esta Sección desde hace muchos años; que pedida tal pensión por primera vez los efectos se retrotraen a la fecha de presentación de la demanda como efecto natural o connatural a su concesión; es efecto inherente, de oficio, es efecto de suyo, que por la imperatividad de los térmnos empleados en dicho precepto no sería necesario suplicar en la demanda; ni necesario plasmar en el fallo o parte dispositiva de la resolución. Es decir, solicitados alimentos por primera vez, y no percibidos antes, o por otro título, se tiene derecho a ellos desde la demanda aunque no se pida expresamente ni se indique en la sentencia. La sentencia del órgano judicial 'a quo' es correcta como está.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Sagrario , representada por la Procuradora doña Mª Concepción Delgado Azqueta; y desestimando igualmente el intepruesto por don Ceferino , representado por la Procuradora doña Mª Angustias Garnica Montoro; ambos contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2015; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de Relaciones Paterno Filiales nº.446/2015; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a