Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 131/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00158/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2015 0012283

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2015

Recurrente: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RAMON RUIZ S.L.

Procurador: FRANCISCO RUBIO GARCIA

Abogado: ROBERTO ANGEL LUENGO ROMAN

Recurrido: Pedro Francisco

Procurador: RAQUEL GARRE LUNA

Abogado: ANTONIO J. GARRE IZQUIERDO

ROLLO DE APELACION Nº 131/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 293/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 158

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 293/2015 -Rollo 131/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier, entre las partes: como actora la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RAMON RUIZ, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigida por el Letrado Don Roberto Ángel Luengo Román; y como demandado Don Pedro Francisco , representado por la Procuradora Doña Raquel Garre Luna y dirigido por el Letrado Don Antonio J. Garre Izquierdo. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelado el demandado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 293/2015, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RAMÓN RUIZ S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Rubio García, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Garre Luna, de las pretensiones contra él deducidas en el presente juicio Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandante a las costas del Juicio al ser desestimada íntegramente su demanda'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 131/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RAMON RUIZ, S.L., demanda de juicio ordinario contra Don Pedro Francisco , reclamando la cantidad de 67.801,51 euros, como correspondiente a la parte del precio no pagado por la obra ejecutada en el año 2003 en una vivienda y un bajo de farmacia del demandado, es desestimada por la sentencia de instancia, considerando que no está probado que la actora ejecutara las obras por las que reclama; y, frente a esta resolución, la misma interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, que la ejecución de las obras no fue cuestión discutida en la instancia, que, en cualquier caso, está acreditada por la prueba pericial judicial y que, en contra de lo que sí se alegaba en la contestación a la demanda, la ejecución de la obra se hizo en plazo y no hubo ejecución defectuosa.

SEGUNDO.-Pues bien, para el rechazo del recurso de apelación basta con decir que el Juzgador 'a quo' ha realizado un detenido estudio de las actuaciones, examinando con corrección y ordenadamente los problemas propuestos a su decisión, incluyendo convincentes razonamientos acerca de sus deducciones, sin que sus argumentaciones se estimen conmovidas o desvirtuadas por el parecer de la apelante; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: «Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).».

TERCERO.-Y es que, en efecto, no yerra el juez al considerar que 'la primera cuestión a dilucidar es la relativa a si los trabajos cuyo importe se reclaman han sido o no ejecutados por la parte actora'. Considera la apelante que se trata de un planteamiento 'ex novo', no alegado ni debatido en la litis, que, por tanto, le ha causado indefensión. Afirma, al efecto, que no fue discutido en la instancia por la demandada que ella no hubiera ejecutado la obra por la que reclama y de ahí que no propusiera prueba a fin de acreditar lo contrario. Sin embargo, en la contestación a la demanda, cuyo planteamiento también resume la sentencia apelada como premisa de aquella cuestión a dilucidar, se adujo que 'a la vista del retraso que llevaban las obras y de los numerosos problemas surgidos en la obra con la actora, aunque la parte del local para farmacia estaba prácticamente terminado, a falta de algunos defectos reparables y otros errores de ejecución insalvables, no así la vivienda ni el trastero a las que aún faltaba bastante, ambas partes, de común acuerdo, previa revisión personal en las obras y tras comprobación de su estado, calidad, defectos, etc. optaron por hacer una evaluación del estado de las obras y acordaron el pago y finiquito a la demandante de lo ejecutado hasta la fecha en el estado en que se encontraba y terminar sus relaciones, razón por la cual mi cliente abonó a la actora lo acordado, que ascendía a la suma de 60.000 € justos...', y que 'a la fecha de resolución de contrato, 30/9/03, mi cliente le había abonado a la actora la suma de 96.058 €, importe superior al presupuestado de ejecución de obra, 86.292,29 €, sin que se hubiese acabado y presentado además graves defectos de terminación y sin haberla terminado ni haber reparado lo mal hecho, como ya hemos expuesto, teniendo mi cliente que encargar la terminación y reparación a terceros'. En definitiva, es claro que el demandado sostiene en su contestación a la demanda que, con motivo de la resolución de mutuo acuerdo del contrato que vinculaba a las partes, fueron liquidadas las obras ejecutadas por la actora y las mismas pagadas por el demandado, terminando la obra terceros. Y eso y que la actora no realizó los trabajos por los que reclama es lo mismo. Así, pues, reclamando la ahora apelante por obras ejecutadas y no pagadas, a ella le correspondía la prueba de ese presupuesto -la realización de las obras- de la reclamación.

CUARTO.-Y tampoco yerra el juez cuando concluye que no está probado que los trabajos reclamados fueron ejecutados por la actora. La discrepancia de la recurrente viene sustentada en una valoración parcial, subjetiva e interesada de la apelante.

A la vista de los alegatos del recurso, se impone hacer cuatro precisiones: a) una, que el reparto de la carga de la prueba entre las partes, cuya positivización legislativa se encuentra en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no impone en realidad obligación alguna a las partes a lo largo del proceso, pero da lugar a que sea la propia parte quien soporte las consecuencias de su inactividad, de su negligencia e incluso de sus errores, y que, por lo tanto, sea ella la que debe procurar suministrar al Juzgador los máximos elementos que respalden su postura; b) dos, que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juez; o, si se prefiere, no cabe aislar una determinada prueba para deducir conclusiones distintas a las que llega el juzgador 'a quo' valorando la prueba en su conjunto; c) tres, que el Tribunal Supremo tiene dicho que la prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crítica, conducen a formar tal convicción (S de 17 de noviembre de 1998), siendo as reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ); y, siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y en su caso el resultado de una posible tacha; y d) cuatro, que la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb . y 19 Oct. 1982 , 11 Oct. 1994 , 11 Abr . y 16 Oct. 1998 , 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 , 16 Mar. 1999 ).

Hechas esas precisiones, es claro que, mientras no haya prescripción, puede exigirse el cumplimiento del derecho de crédito, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso ( STS de 18 de octubre de 2004 -nº 992/2004, rec. 2472/1998 ), salvo el caso, que aquí no se alega, del que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil (v. SSTS de 16 de diciembre de 1991 , 6 de junio de 1992 y de 4 de julio de 1997 , entre otras). Pero es indudable que la reclamación, en este caso, del precio de unas obras efectuadas casi doce años a la supuesta ejecución de las mismas entraña un considerable aumento de la dificultad probatoria no sólo de aquél extremo con respecto a los que la carga de la prueba recae sobre la actora sino también, en su caso, del pago del precio por parte del demandado, cuya contingencia temporal sólo es imputable a la parte demandante. Ello enlaza con que con la demanda sólo se acompañara una factura elaborada unilateralmente por la mercantil PROMOCIONES RAMON RUIZ, S.L., que, sin ninguna otra concreción, como conceptos facturados sólo recoge el importe de la obra ejecutada, las cantidades entregadas y el precio restante (documento número 1), que es el que se reclama, así como 'copia del listado de trabajos realizados' (documento número 2), también según la misma mercantil, y se dijera que 'Mi mandante, a día de hoy, carece de documentación adicional alguna que acredite la realidad de los trabajos ejecutados cuyo importe se reclaman en la presente litis'.

En ese escrito rector, sobre 'la realidad de los trabajos ejecutados', confiaba toda su prueba a la pericial judicial que ya dejaba solicitada, que es lo mismo que ahora hace en el recurso de apelación, en cuanto que se apoya en su resultado, considerando que el perito decidió sobre lo que era objeto de reclamación, fijando el importe de la obra ejecutada por ella, que fijó en un 96-97%, lo que, en coincidencia con el certificado final de obra, el perito ratificó en la vista del juicio.

Ahora bien, no se puede obviar que el mismo perito se cuida de aclarar en su informe la dificultad que suponía hacer esa pericia 12 años después de haberse realizado las obras, que 'se desconocen los extremos relativos al proyecto, dirección, trato, contrato, negociación, presupuesto, cronología, incidencias, detalles y sistemas constructivos, maquinaria y medios empleados, y demás incidencias, casuística, gestiones y particularidades intrínsecas a la compleja realización de toda obra', y que 'por parte de este técnico resulta materialmente imposible conocer o discernir en plenitud respecto a la veracidad de la información vertida en la documentación aportada en cuanto a cuales de dichas partidas de obra fueron o no realmente realizadas y abonadas por una u otra parte, en cuanto a los aspectos y detalles de la negociación y/o resolución de tratos entre las mismas, ni sobre si realmente existieron o no -y con qué alcance- las deficiencias reseñadas tras la entrega del inmueble'.

La sentencia apelada ya señala que 'el informe pericial obrante en autos, en modo alguno ayuda a esclarecer las dudas suscitadas, pues parte de la premisa, de que los trabajos recogidos en el documento nº 2 de la demanda, fueron efectivamente realizados por la actora'. Y ello no es sino parte de la valoración conjunta de la prueba que realiza el Juez, en la que también tiene en cuenta que el arquitecto técnico de la obra reconoció que 'faltaban acabados e instalaciones, carpintería, sanitarios y algunos revestimientos' (en el recurso, para que se prive de valor a ese testimonio, se trae a colación que se trata del arquitecto técnico contratado por el demandado y que, por tanto, se trata de una testifica al menos 'parcialmente interesada', 'máxime cuando reconoció en la misma que el demandado le entregó documentación al margen del procedimiento y del control judicial', de ahí que se haya traído a colación aquella doctrina sobre la prueba testifical; a lo que cabe añadir que ese parcial interés pueda llevar al testigo a faltar deliberadamente a la verdad y que es indudable que es el que mejor podía conocer la obra ejecutada) y que 'de la lista de trabajos que dice haber efectuado la actora, se ignora, pues no constan detallados en la factura aportado a la demanda, y la actora no se ha preocupado en detallarlos, cuáles son las partidas reclamadas en la presente litis, y cuáles son las ya abonadas por el demandado, no aportándose, al respecto, las facturas nº NUM000 y nº NUM001 , que dice la actora haber sido sufragadas por el demandado, y que, en su caso, hubiesen ayudado a arrojar luz sobre este extremo'.

QUINTO.-Procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RAMÓN RUIZ, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Javier en el Juicio Ordinario número 293/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/131/17; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, en el Rollo número 131/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.