Sentencia CIVIL Nº 158/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 985/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000985/2016

NIG: 3500641120150001213

Resolución:Sentencia 000158/2017

IUP: LA2016008516

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000471/2015

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Inocencia Luis Maria Hidalgo Santana Ana Vanessa Molina Suarez

Apelante Cirilo Patricia Del Pino Sanchez Herrera Margarita Nuez Sanchez

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 985/16

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 471/15

JUZGADO: 2 de Arucas

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2017

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Actora y Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arucas, a instancia de D. Cirilo , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña Margarita Nuez Sánchez, y dirigido por la Letrada Dña Patricia del Pino Sánchez Herrera contra Dña Inocencia , representada por la Procuradora Dña Ana Vanessa Molina Suárez y dirigida por el Letrado D. Luis María Hidalgo Santana.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de Arucas, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Cirilo , frente a Dª Eva ; ACUERDO la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia nº 143/2006 de 22 de septiembre dictada por el presente Juzgado, en los siguientes términos:

1º.- Se declara extinguida la pensión de alimentos a abonar por el padre en favor de su hija Petra en el plazo de 6 meses desde la fecha de la presente resolución; y se declara extinguida la pensión de alimentos a abonar por el padre en favor de su hija Adelaida cuando cumpla la edad de 27 años; todo ello sin perjuicio de que, en su momento, puedan iniciar acciones independientes de reclamación de alimentos. En todo caso, procederá la extinción de la pensión de alimentos, desde el momento en que accedan al mercado laboral y adquieran independencia económica.

2º.- Se mantiene la pensión compensatoria a abonar por el actor en favor de la demandada.

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 3/05/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de D. Cirilo y por la de Dña Inocencia , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13/03/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia que acordó el mantenimiento de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada así como la exención de la pensión alimenticia acordada a favor de la hija Petra , si bien en el lazo de seis meses contados a partir de la sentencia de instancia y la acordada a favor de la hija Adelaida cuando cumpla los 27 años.

Recurso del actor, D. Cirilo

Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba pues, señala que la misma no tuvo encuenta: 1) Que la demandada es cotitular, por herencia, de una vivienda que la ha cedido gratuitamente abonando, por contra un alquiler por el que paga 400 €, por lo que su situación económica no es tan precaria y por lo tanto no necesita la pensión compensatoria. 2) que a diferencia de su situación laboral, que en el año 2.006 era precaria, en la actualidad tiene carácter estable y permanente. 3) Que cada vez que se le extingue el contrato a la demandada se le indemniza por el tiempo trabajado lo que le procura ingresos superiores a los consignados en las nóminas. 4) que la actora sufrió un incremento patrimonial por haberse frustrado una permuta 5) que si bien se pactó, en convenio, una pensión con carácter indefinido al haber cambiado las circunstancias, no solo por tener la demandada trabajo estable, sino por tener otra propiedad por herencia, hay que tener encuenta los informes médicos aportados los cuales reflejan que sufría una enfermedad mental que precisamente le hacía mermar su capacidad volitiva. 6) que el desequilibrio que el divorcio le pudo causar a la demandada no puede llevar a imponerle la obligación de abonar a su ex esposa de por vida una pensión cuando evidentemente tras casi 10 años más tarde es evidente que los efectos de la separación ya están paliados y que los mismos ya están abonados en una prestación única mediante la percepción de 120.000 € en el momento de proceder a la venta de que fuera el domicilio familiar y que se adquirió por él con carácter privativo, sin que ello deba verse afectado por los negocios que concertara la demandada por su cuenta y riesgo.

El recurso se desestima. Ciertamente podrá extinguirse la pensión compensatoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 101 CC , pero solo si cesa la causa que lo motivó, como también podrá moderarse si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. En el presente caso la apelante solicita la extinción de la pensión alegando que la causa que motivó el establecimiento de la misma había desaparecido por cuanto la demandada, y después de dictado de la sentencia de divorcio percibió la suma de 120.000 € y ha trabajado por lo que cesaron las causas que motivaron su concesión.

Respecto a la percepción por parte de la demandada de la suma de 120.000 € señalar que como señala la actora, tal suma se corresponde con el 40 % del importe recibido por la venta de la vivienda que fue familiar y que según el convenio regulador se pactó, en liquidación de la sociedad de gananciales, que el 40 % del producto de la venta fuera para la demandada, por lo que la actora ya sabía, cuando pacta la pensión compensatoria que la demandada iba a percibir el 40 % del valor de la venta y pese a ello aceptó, de común acuerdo, la pensión compensatoria, por lo que no ninguna circunstancia nueva ha surgido en la fortuna de la demandada al percibir el importe señalado, y si bien la apelante alega que a la firma de convenio regulador sus facultades volitivas estaban mermadas, no consta petición alguna de nulidad de dicho convenio..

Alega también que el desequilibrio ha desaparecido por cuanto en el año 2.006 (sentencia de divorcio) la demandada no trabajaba y que en la actualidad tiene un trabajo estable, Tampoco tal extremo puede dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria pues olvida la parte que ya en 1/7/2.008 se dictó sentencia de modificación de medidas y en la misma se desestima la pretensión de la apelante tendente a que se extinguiera la pensión compensatoria y con fundamento en el mismo hecho, esto es, que después de la sentencia de divorcio la demandada empezó a trabajar, y tal pretensión se rechazó dado que se acreditó que la demandada antes del matrimonio trabajaba, si bien con contratos eventuales, y esa es la situación en la que se encuentra en la actualidad pues si se mira su vida laboral (folios 136-138), así entre los años 2.008 al 2.015 su situación laboral ha sufrido 26 bajas y 26 altas, luego no se da la situación de estabilidad laboral que pretende señalar existe el apelante, y que según él justifica la extinción de la pensión.

Por último, y respecto a la alegación realizada de haber recibido la demandada, después del divorcio, en herencia una vivienda y cederla ésta gratuitamente, señalar que tal cuestión no fue objeto de alegación en la demanda ni consta en las actuaciones el número de propietarios ni el valor del bien heredado, lo que impide tener por acreditado que tal hecho haya supuesto un aumento en la fortuna de la demandada de tal entidad que lleve como consecuencia a la extinción de la pensión compensatoria, debiéndose tener presente que el art. 217.2 de la L.E .C dice que 'Corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y en el apartado 3 se dice que 'Incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Recurso de la demandada Dña. Inocencia

Recurre el pronunciamiento referido a la pensión establecida, en sentencia de divorcio, a favor de las hijas, que la sentencia de instancia, teniendo encuenta la edad de éstas, pues Petra nació el NUM000 /1.986 y Adelaida el NUM001 /90, fija, como limita de la percepción de la prestación alimenticia, el de seis meses desde el dictado de la sentencia para a primera y, para la segunda, el de la fecha en la que cumpla la edad de 27 año, salvo que con anterioridad a dicho término accedan al mercado laboral y alcancen la independencia económica.

La sentencia de instancia después de dar por acreditado, y admitido por la actora, que ambas hijas han sido diligentes en la búsqueda de empleo, una vez terminados sus estudios, y que su no acceso al mundo laboral no le es imputable, entendió que era necesario, siguiendo el criterio mantenido por ésta Sala, señalar un límite a la gestión, que con fundamento en lo previsto en el artículo 93 CC , hace el progenitor -al que en su día se le confirió la guarda de los hijos dada su minoría de edad y en cuyo domicilio y careciendo de ingresos, continúan viviendo después de alcanzar la mayoría de edad- de la pensión alimenticia establecida. Tal criterio lo hemos basado en el hecho de que en el caso de hijos mayores de edad el deber alimenticio no dimana del débito integral de formación del art. 154 del C.C ., sino del más limitado deber asistencial del art. 142 del C.C ., que puede sustanciarse en el proceso de divorcio con arreglo al art. 93 del C.C . si el hijo convive con el progenitor que reclama por su cuenta alimentos del otro progenitor. La deuda, con arreglo al art. 146 del C.C . depende de la consabida ecuación entre necesidades del hijo, y la capacidad de los progenitores, advirtiendo que el deber recae mancomunadamente sobre ambos padres en proporción a su capacidad y que ha de computarse no obstante en la cuota del progenitor custodio la valoración del cuidado personal del hijo que este progenitor ya presta. Por otro lado, en el caso de hijos mayores hay que ponderar su capacidad para la propia manutención realizando trabajos siquiera temporales, y su aplicación a los estudios, puesto que la necesidad de origen endógeno -por falta de rendimiento, abulia, etc.- motiva la extinción de los alimentos 'ex' art. 152 del C.C . Por otro lado, hemos señalado reiteradamente que la prestación alimenticia que gestiona por cuenta ajena el progenitor conviviente con el hijo mayor, concedida en base al art. 93 del C.C ., no puede ser indefinida, dado que se trata de una situación excepcional de administración de recursos ajenos, en función de la denominada 'patria potestad residual' que existe cuando el hijo se ha emancipado jurídicamente -a los 18 años- pero aún no económicamente. Por ello hemos fijado un límite de en torno a los 25 años como plazo máximo de concesión de esta prestación, sin perjuicio de que el hijo, de tener aún derecho a alimentos conforme al art. 142 y ss. del C.C ., solicite de su progenitor o progenitores, o del pariente que corresponda, alimentos, pero ya en nombre propio como demandante en un proceso específico de objeto alimenticio, y tal criterio debe mantenerse en el presente caso a pesar de que, como señala la apelante, la Letrada del actor en el acto de la vista, y en término de conclusiones manifestara como posible la fijación de un plazo de 35 o 40 años, como tope para la prestación alimenticia pues tal 'propuesta' no fue ratificada por el actor, de hecho ni siquiera fue preguntado sobre la misma, y si bien el Letrado tiene el cometido de defensa de los intereses de su cliente, no consta estuviera facultado, ni siquiera se alega, para disponer de los derechos de su cliente, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto.

Segundo. La desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D. Cirilo , y por la de Dña Inocencia lleva a la imposición de las costas causadas, por cada uno de los recursos interpuestos, a los respectivos apelantes

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Cirilo y por la de Dña Inocencia contra la sentencia de 3/05/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arucas, la cual se confirma en todos sus extremos imponiendo a cada uno de los apelantes las costas de sus respectivos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico