Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 333/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 333/2016
Procedimiento ordinario 118/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Igualada
S E N T E N C I A Nº 158/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 22 de marzo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 118/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 de Igualada, a instancias
de Dña. Carlota representada por el Procurador D. Juan Jiménez Morón , contra Catalunya Banc, S.A.
, representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el
día 17 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Peña Ventura, en nombre y representación de doña Carlota , contra Catalunya Banc S.A., y, por lo tanto condeno a Catalunya Caixa a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalente a la pérdida de valor de su inversión más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, minorando en las rentas recibidas por la actora más el interés legal hasta su recepción, pérdida que queda determinada por la diferencia entre el precio de adquisición de los instrumentos objeto de la presente causa, minorada en las rentas recibidas más el interés legal desde su recepción y el valor residual que tengan los correspondientes instrumentos, según un valor razonable, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Doña Carlota ; y se ha impugnado la Sentencia por la entidad CATALUNYA BANC, SA. El recurso de apelación de la actora se funda en los siguientes extremos: 1) Que se estime la acción de nulidad, dado que no existió novación tácita por la venta de las acciones obtenidas por el canje. Pide que debe declararse la nulidad de la suscripción de los títulos de deuda subordinada y condenarse a la demandada a restituir las cantidades pagadas por los títulos más los intereses desde la fecha de la suscripción, minoradas en las cantidades pagadas como rendimientos de dichos títulos y los intereses legales desde cada uno de los pagos. 2) En su defecto, la resolución del contrato; y, de forma subsidiaria, 3) la indemnización de perjuicios.

Por otro lado, la entidad CATALUNYA BANC, SA, a la par que se opuso al recurso de apelación, impugnó la Sentencia de instancia, impugnación que articula mediante las siguientes cuestiones: 1) Una participación preferente y una obligación de deuda subordinada es un título valor. 2) El contrato celebrado sobre el que recae el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos. 3) Ausencia de la obligación de asesoramiento bancario. 4) Acreditación del vicio del consentimiento: la carga de la prueba de la información facilitada. Y en cuanto a la acción de daños y perjuicios:1) No existe un incumpliendo del deber de diligencia e información. 2) La verdadera causa de los daños reclamados deriva de la crisis económica. 3) De la inexistencia del nexo causal entre CATALUNYA BANCA SA y el presunto daño. Por último, en cuanto a ambas acciones no procede la imposición de costas de primera instancia. Ahora bien, pese a los motivos de impugnación expuestos, la parte apelante en el suplico del recurso de apelación pide la confirmación de la Sentencia, lo que implícitamente supone que acepta la condena que, en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , le impuso la Sentencia apelada.

3. Doña Carlota , quien no trabaja desde el año 1979, entre agosto de 2004 y el 15 de diciembre de 2010 suscribió un documento de Orden de compra de deuda subordinada por la suma de 153.000 € (docs. 2 a 5 de la demanda). En las compras que de forma sucesiva fue efectuando sólo se le practicó el test de conveniencia el 29 de noviembre de 2007 y el 23 de agosto de 2010 (docs. 32 y 33 demanda). Por sorpresa, a mediados de 2011 conoció que se produjo una reducción del valor de la deuda subordinada, por lo que procedió a la venta de todos los títulos, aunque los títulos no se vendían y finalmente en julio de 2013 le comunicaron que no se había ejecutado la orden de venta porque el mercado estaba colapsado. A mediados de junio de 2013 por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones recibió 137.699,39 € de los 153.000 € de la inversión; y, posteriormente, aceptó la oferta de venta por 118.696,87 € , lo que supuso una nueva quita de 34.302,13 € . (vid. doc. 34, pp. 102, relativo a la Orden de venta de OS de 153.000 € en fecha de 18 de julio de 2011; y doc. 36, pp. 104, relativo a la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 17 de junio de 2013, en la que consta el importe total de 137.699,39 €; y los documentos 38, 39 y 40, relativos a la liquidación de la recompra de acciones).

4. En este proceso se ejercitaron de forma alternativa las pretensiones de nulidad relativa por vicio del consentimiento (error invalidante), resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios. No obstante, la Sentencia de instancia apreció la convalidación del contrato por la venta de las acciones obtenidas por el canje de los títulos, por lo que desestimó la acción de nulidad relativa o anulabilidad y la acción resolutoria, concediendo únicamente la acción indemnizatoria. La parte apelante pide que se estime la primera de las acciones ejercitadas al considerar que no se produce una convalidación tácita del contrato.



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

9. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad BANKIA SA debía canjear las participaciones preferentes por acciones, lo que efectivamente se realizó, aunque posteriormente los actores no vendieron las acciones, pese a lo que se afirma en la Sentencia apelada.



TERCERO. - Cuestiones sobre el canje de las obligaciones subordinadas s y la venta de las acciones.

1. La Sentencia de instancia estima que la venta de las acciones, que se obtuvieron por el FROB, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas implica la confirmación tácita del contrato. Esta solución no es asumible por esta Sala.

2. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues el canje fue un acto coactivo al ser impuesto por un órgano de la Administración, aunque actúe como organismo autónomo; y, por otro lado, la oferta de compra de las acciones dentro del plazo concedido fue una opción a la que se acogió la actora como la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, y participaciones preferentes, tal como ha venido manteniendo esta Sección en múltiples Sentencias.

3. En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de las acciones canjeadas no suponen la convalidación tácita del contrato, razón por la que debemos a entrar al examen de la acción de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento. Por lo tanto, debe estimarse la alegación de la parte actora, lo que supone examinar si procede la acción de nulidad relativa por error esencial y grave en la prestación del consentimiento.



CUARTO. - 1. La entidad demandada alega que no existió asesoramiento financiero, obviando que se considera como tal cualquier consejo, sugerencia o recomendación de carácter personalizado que se efectúe a un cliente de entidades financieras. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , recogiendo la jurisprudencia reciente, declaró: " 1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

2. Teniendo en cuenta este concepto es evidente que debe entenderse que existió asesoramiento financiero, pues no la fue la actora quien se interesó por el producto de participaciones preferentes y el similar de deuda subordinada, ya que sus conocimientos en esta materia eran nulos, sino que adquirió dichos títulos por sugerencia o recomendación de la entidad financiera, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la actora. La cuestión de la carga de la prueba la examinaremos conjuntamente con el estudio del vicio en la prestación del consentimiento.



QUINTO. - Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

1. También se alega que la actora va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado:" 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ). Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado , definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia". Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues no consta acreditado, como ya se ha expuesto que la actora tuviera un conocimiento cabal del producto que contrato y cuando acudió al canje coactivo, pues fue impuesto por la Administración, y decidió vender posteriormente las acciones fue para compensar las consecuencias negativas de la pérdida patrimonial sufrida. En síntesis, no se aprecia infracción alguna de la doctrina de los actos propios.



SEXTO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. En el presente caso, declararon tres empleados de la entidad bancaria, que trabajaron en la sucursal contratante en diferentes épocas. En primer lugar, Don Gregorio manifestó: 'Recuerda a Doña Carlota como cliente. Fui empleado en parte de ese período de los contratos, desde el 2008 a principios de 2011; comercialicé el producto con la actora: Su perfil es de cliente minorista. La iniciativa de contratar partía de la entidad. Se le explicaba porque tendría seguridad, con intereses más altos que los de plazo; y que en cualquier momento podría disponerlo si fuera el caso. No sólo no se le advirtió, sino que tampoco pensaba que la situación, que se ha producido, fuera a ocurrir. Les decía que estaría disponible su posible en dos semanas, pues se vendían en el mercado secundario. Pero por los conocimientos de la señora sólo se le explicó el tiempo de disponibilidad, no mucho más. En esa época en dos semanas el producto estaba vendido con seguridad. No se le explicaba el funcionamiento del mercado secundario, pues ni lo pedía, ni tampoco por el tipo de nivel cultural de sus conocimientos, pues no sabría lo que es un mercado secundario. Sólo preguntaba si podría disponer del dinero y es a lo que se le contestó'. En segundo lugar, el testigo Don Onesimo declaró que trabajó en dicha sucursal desde enero de 1981; y que 'participe en la comercialización; estuve en la contratación inicial, después cada dos meses hacía una aportación mensual y la atendía. Se le dijo que eran unos títulos garantizados por la Caja; que se revisaba cada seis meses y el interés era elevado; y que, en caso de necesidad, podía reintegrarse en cualquier momento, pues se vendía rápidamente en el mercado secundario. No participé en el canje de los títulos por estas acciones con esta cliente, aunque sí con otros muchos. La única salida era el canje forzoso. Había un mercado secundario que funcionaba muy bien. En dos o tres días muchas veces se vendían, cuando había demanda y oferta se cruzaban las operaciones. Durante 12 años el mercado funcionó muy bien'. Por último, la testigo Doña Maribel , quien recordó que conocía a la actora, aunque no mucho, agregó que 'participé de forma directa en estas negociaciones. Hacíamos la suscripción normal y corriente que ella ya tenía. Tiene un perfil de cliente minorista y ella lo que valoro a más era la disponibilidad. En el momento de comercializarse la deuda, se efectuaban test de conveniencia, pero ahora no recuerdo si con ella le efectúe el test. Antes no lo escribían, lo contestaban y el empleado rellenaba la contestación'.

2. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento , se ha de tratar de errorexcusable , es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos contratos complejos debía prestar la información suficiente y relevante, así como el alcance de los productos en supuesto de colapso del mercado secundario, prueba que corresponde a la entidad financiera por ser la encargada de la comercialización y venta de estos productos complejos, que no se hubieran adquirido si no se hubieran ofrecido a su cliente, dado que no consta que ésta se dirigiera a la oficina bancaria solicitando la adquisición de las participaciones preferentes o deuda subordinada.

3. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

4. En consecuencia, no se ha acreditado que la entidad bancaria facilitara una información completa y detallada del producto, ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización de los títulos por el colapso del mercado secundario, como así sucedió, por lo que se concluye que la actora incurrió en un error esencial invalidante de los contratos, lo que implica que deba estimarse la acción de nulidad relativa ejercitada con antelación a la acción de resolución contractual. En síntesis, debía de haberse estimado la acción de anulabilidad por error esencial invalidante en la prestación del consentimiento, en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, ejercitada de forma alternativa y subsidiaria en tercer lugar, por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña Carlota , revocándose la Sentencia, estimando la demanda interpuesta por la referida actora y declarando la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada contratada por la actora, condenando a la demandada CATALUNYA BANC SA a devolver la suma de 153.000 € (importe total de la inversión), así como los intereses legales devengados desde la fecha de la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, con restitución de las recíprocas prestaciones, debiendo reintegrar los los rendimientos percibidos y los intereses legales de esos rendimientos, así como los rendimientos y sus intereses percibidos por la venta de las acciones, operaciones que se efectuarán en ejecución de Sentencia, conforme lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de las prestaciones). Por otro lado, la estimación del recurso de apelación implica la desestimación de la impugnación formulada por la demandada.

SÉPTIMO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte impugnante al pago de las costas originadas por la impugnación.

Al estimarse la el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por su sustanciación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Carlota , revocándose la Sentencia, estimando la demanda interpuesta por la referida actora y declarando la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada contratada por la actora, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma; ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la referida actora y DECLARAMOS la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada contratada por la actora, condenando a la demandada CATALUNYA BANC SA a devolver la suma de 153.000 € (importe total de la inversión), así como los intereses legales devengados desde la fecha de la compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, con restitución de las recíprocas prestaciones, debiendo reintegrar los rendimientos percibidos y los intereses legales de esos rendimientos, así como los rendimientos y sus intereses percibidos por la venta de las acciones, operaciones que se efectuarán en ejecución de Sentencia, conforme lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de las prestaciones).

DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la entidad financiera CATALUNYA BANC, SA.

Se condena a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.