Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 727/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 727/2017 -J
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 91/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Enrique
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: ROSARIO ESPINOSA MESA
Parte recurrida: Mónica
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Gemma Nart Argiles
SENTENCIA Nº 158/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Ilma. Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Ilma. Sra. Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 23 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 91/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Jose Enrique contra y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Mónica .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Mónica , representada por el procurador D Carlos Paloma Marin contra D. Jose Enrique , debo declarar la extinción de pareja estable y acordar las medidas atenientes al hijo común menor Damaso , siguientes: 1ª.- Guarda y custodia: Se atribuye la guarda y custodia de Damaso , nacido el NUM000 de 2013 a la madre, Dª. Mónica , así como el ejercicio exclusivo de la potestad parental, la cual podrá adoptar decisiones respecto al hijo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, sea necesaria o en aquellas decisiones que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

De igual modo podrá realizar y gestionar por si misma gestiones administrativas del menor entre ellas las referentes a la obtención o renovación del pasaporte o DNI, o cualesquiera otros documentos necesarios.

2ª.- Pensión de Alimentos hijo: El padre deberá abonar una pensión de alimentos a favor del hijo de 100.- euros mensuales, por doce meses.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya y deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que la madre designe a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor entendidos como aquéllos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos necesarios ortopédicos, oftalmólogos, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

3ª.- Régimen de visitas, del hijo y el padre: No se establece ninguno en este momento dado el paradero desconocido del padre. Ello sin perjuicio de que si cambian las circunstancias respecto del padre, cuando aparezca, lo solicitare el mismo y en aras del interés y beneficio del menor, se valore en dicho momento y se establezca el mas adecuado para el mismo.

4ª Uso vivienda: Uso de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000 .

No procede hacer pronunciamiento al respecto, dada las circunstancias y que la Sra. Mónica y sus hijos ya se fueron de dicha vivienda en régimen de alquiler.

No procede hacer otros pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, dada la naturaleza de la materia del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- El demandando en los presente autos acude a esta alzada alegando de forma sucinta infracción de los artículos 236.10 y 236.11 del CCCat , así como 11 de la Ley Organica 1 /1996 , e infracción de lo dispuesto en el art 237-9 del CCAt y 152 del Código Civil , reproduciendo la normativa citada pero sin aportar a los autos datos que permitan en modo alguno modificar una resolución judicial absolutamente ajustada tanto a los antecedentes de los que hay constancia en los autos como a la propia actitud del apelante que ni tan sólo compareció al acto de la vista pese hallarse en libertad provisional.

La sentencia acuerda atribuir a la madre la custodia del hijo en común, Damaso , nacido el NUM000 de 2013, y el ejercicio en exclusiva de la potestad, sin privación de la paterna, asi como fijar a cargo del padre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, sin establecer régimen de visitas alguno.

En todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia,rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . Por ello cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad.

El contenido de la potestad del padre y la madre aparece recogido en el artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya, cuando dice que son deberes de los padres, el cuidar de los hijos, convivir con ellos y alimentarles en el sentido más amplio, debiendo educarles y proporcionales una formación integra. Por eso la colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. La custodia compartida evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

En este caso no tan sólo ni se alega ni se prueba esa colaboración sino que la prueba documental pública aportada hace inevitable la adopción de medidas de protección del menor, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en el futuro respecto a la situación penal del progenitor, medidas contempladas en los preceptos citados por el propio apelante. Y no tanto porque se acuda a lo dispuesto en el art. 236-6 del Codí Civil de Catalunya, que regula la posibilidad de privar al padre o la madre, total o parcialmente de su potestad, por sentencia firme fundada «en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes' , precepto que dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva , sino porque en principio el ejercicio de la potestad de los padres es conjunto, pero la potestad será ejercida exclusivamente por el padre o por la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor.

Porque así como la ley limita la posibilidad de acordar la privación de la potestad a aquellos supuestos en que se evidencie un incumplimiento grave o reiterado y de los deberes inherentes a la potestad, siendo como es la potestad parental una función inexcusable, que se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo,la autoridad judicial puede atribuir a uno solo de los progenitores el ejercicio en exclusiva de la misma, en uso de las facultades que atribuye el artículo 236-3 del Codi Civil de Catalunya y en relación a lo que dispone el art. 236-10 del mismo Texto legal.

En este sentido, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que la madre es la progenitora cuidadora, la edad de Damaso y la situación procesal del padre, así como la falta de relación personal y asistencial del mismo respecto a este hijo, procede la atribución del 'ejercicio exclusivo' de la potestad a la madre, sin perjuicio de lo que pueda en su día resultar en los diferentes procesos penales.



SEGUNDO.- El derecho del progenitor a relacionarse con el hijo no es sólo un derecho, es un complejo derecho-deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. Caso de vivir separadamente, el hijo tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle en su formación y dedicarle tiempo y atención.

Es importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial, pero lo es más proteger al menor de cualquier posible perjuicio y asegurar su bienestar, tal y como dispone el art. 233-13, razón por la cual de forma expresa dice el art. 236-3 del CCC que ' La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores' Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la medida adoptada en este sentido es igualmente acertada.



TERCERO.- La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en el hecho mismo de la procreación.

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. 'Como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3 , 111/2015 de 2 mar. FD2 , 413/2015 de 10 jul . FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2.

La pensión fijada en sentencia es inferior incluso al mínimo vital habitualmente fijado como pensión alimenticia a un hijo menor de edad, por lo que también en este particular acierta la sentencia.



CUARTO.- Por consiguiente, se desestima el recurso sin que en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede efectuar imposición de las costas al apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Emma Frigola Casalí en representación de DON Jose Enrique contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , Autos 91/2015 se CONFIRMA dicha resolución sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.