Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 747/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000715/2016 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000747/2017
NIG: 3907542120160007870
Resolución: Sentencia 000158/2018
Intervención Interviniente: Procurador:
Apelante
CONCESIONARIO MIGUEL ARROYO SA
Procurador:
CARMEN MANTILLA ABASCAL
Apelante
Pascual
Procurador:
HENAR CALVO SÁNCHEZ
Apelante
SEAT S.A.
Procurador
CESAR GONZÁLEZ MARTÍNEZ
SENTENCIA Nº 000158/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 715/2016, Rollo de Sala núm. 747 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de D. Pascual contra 'Miguel Arroyo
S.A.' y SEAT S.A..
En esta segunda instancia han sido parte apelante- apelada, D. Pascual , representado por la
Procuradora Sra. Dª Henar Calvo Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo Piris del Campo; 'Miguel
Arroyo S.A.', representado por la Procuradora Sra. Dª Carmen Mantilla Abascal y defendido por el Letrado
Sr. D. Víctor Manuel Sánchez Álvarez; y SEAT S.A., representado por el Procurador Sr. D. César González
Martínez y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Antonio Ruiz García.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de mayo de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales HENAR CALVO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Pascual , asistido por el Letrado Don Pablo Piris del Campo, contra MIGUEL ARROYO, S.A. y SEAT, debo condenar a las citadas demandadas a indemnizar al actor de manera conjunta y solidaria en la cantidad de 500 euros en concepto de daños morales más los intereses legales desestimando el resto de las peticiones de la demanda sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora D. Pascual y de las demandadas Seat, S.A. y Miguel Arroyo, S.A., interpusieron recurso de apelación, que se tuvo respectivamente por interpuesto en tiempo y forma, y dando traslado del mismo a la contraparte, que se opuso respectivamente al recurso formulado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento y ámbito del recurso.

El presente recurso tiene su origen en la demanda presentada por D. Pascual , adquirente de un vehículo marca Seat Ibiza 1.6 TDI STYLE ITECH 90 CV, dotado de un motor Diesel EA 189, contra la entidad vendedora del mismo, Miguel Arroyo, S.A. y su fabricante, SEAT, S.A., por falta de conformidad del bien por no cumplir con la normativa mínima exigible para homologar y, por lo tanto, permitir su circulación.

En síntesis, la demanda, de acuerdo al art. 118 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( en adelante, TRLGDCU ) comprende las acciones que de forma principal y eventual o subsidiariamente se ejercitan comprensivas: a) En primer lugar, de la condena a la sustitución del vehículo por otro nuevo de iguales características y en perfecto estado, y si ello no fuera posible, por no fabricarse actualmente, uno de categoría superior. b) En segundo lugar, de la resolución del contrato de compraventa. c) En tercer término, de la condena al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por importe conjunto de 5.069 euros, que se desdobla en: ( i ) La compensación por equivalencia derivada del coste de la reparación a realizar por tercero -que se cifraba en 1.500 euros-; ( ii ) la derivada de la pérdida de valor de cambio del vehículo - que se cuantificaba en el 30% del valor de mercado en el momento de presentación de la demanda, 3.069 euros-; y ( iii ) el daño moral causado por un vehículo que incrementa la emisión de gases NOx, que cifraba en 500 euros.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 31 de mayo de 2017 , en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso interpuesto, estimó parcialmente la demanda presentada y condenó a la entidad vendedora del mismo, Miguel Arroyo, S.A. y a su fabricante, SEAT, S.A, a abonar conjunta y solidariamente al actor, en concepto de daño moral, la cantidad de 500 euros. Sin embargo, desestimó el resto de las acciones presentadas de forma principal y subsidiaria, en síntesis, las de sustitución, resolución y de resarcimiento.

D. Pascual interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba, de un lado, y la infracción cometida por la incorrecta aplicación de las normas jurídicas de aplicación, del otro, insistiendo en consecuencia en su demandada inicial y en la estimación de las acciones eventualmente acumuladas de sustitución, resolución y de resarcimiento, añadiendo ahora, novedosamente, la de reducción del precio (1.244,80 euros, 10% del precio de venta).

Las entidades Seat, S.A., y Miguel Arroyo, S.A. formulan igualmente recurso de apelación en relación con su condena a abonar la cantidad de 500 euros por daño moral, cuestionado, en recursos independientes pero con metodología y alegaciones similares, tanto la valoración de la prueba como la aplicación de la norma jurídica en relación tanto con su legitimación pasiva para soportar la acción ( en el caso de Seat, S.A. ) como de la justificación y prueba del daño moral objeto de condena.

Dos advertencias previas deberán ser tenidas en cuenta en la resolución del recurso: en primer lugar, que no es posible considerar que el demandante, en su recurso, haya limitado del ámbito de la segunda instancia para centrarse exclusivamente en la acción de resarcimiento, obviando ya la pretensión de sustitución y la subsidiaria de resolución. Al contrario, aunque se detiene más en la valoración de la prueba que en la fundamentación jurídica, en la página 1, al definir el objeto del recurso, insiste en solicitar que se estime la demanda iniciadora, lo que reitera en su petición final; en segundo lugar, que esta Sala ha dictado ya tres sentencias que tienen su común denominados en reclamaciones de compradores en el que le fue instalado un motor EA 189 del Grupo Volkswagen, las tres desestimatorias de las demandas, siendo especialmente relevante la última de ellas ( sentencia de 22 de enero de 2018 ) por coincidir esencialmente con lo que ahora se discute y cuyos argumentos y razonamientos servirán también de base para la presente resolución.

Por razones de orden se valorará inicialmente la prueba practicada, se razonará después sobre las acciones fundadas en la falta de conformidad y se terminará con la alegada falta de legitimación pasiva de Seat, S.A.



SEGUNDO: Hechos relevantes Valoración de la prueba.

La 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso de apelación, en cuanto que el órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, permite a la Sala advertir que existen una serie de hechos que no han sido objeto de controversia o que con facilidad se deducen de lo actuado.

De este modo: 1.- El vehículo del actor, Seat Ibiza 1.6 TDI STYLE ITECH 90 CV, dotado de un motor Diesel EA 189 con homologación E5, es adquirido el 30 de junio de 2014 a Miguel Arroyo, S.A., concesionario oficial de la marca Seat, por el precio de 12.440,80 euros.

2.- Tras publicarse en septiembre de 2015 por la Agencia Federal de Medio Ambiente ( EPA ) de EEUU la existencia de un cuantioso número de vehículos fabricados por el grupo Volkswagen que incorporan motores Diesel EA189, la Oficina Federal de Circulación de Alemania ( KBA ) adopta la decisión el 14 de octubre de 2015 de obligar al fabricante a retirar de todos los vehículos que montan en el motor EA189 EU5 el dispositivo de desactivación prohibido, sin perjuicio de que les corresponde aportar pruebas del cumplimiento de los requisitos técnicos de las disposiciones legales particulares de la Directiva 2007/46/CE tras la retirada del dispositivo de desactivación.

3.- El vehículo, como afirmábamos en nuestra reciente sentencia de 22 de enero de 2018 , contiene 'la instalación de un programa de software capaz de discriminar si el vehículo se encuentra funcionando en modo de conducción real o en modo de banco de pruebas siguiendo la prueba de homologación, actuando entonces de tal modo que en este último caso ajusta el funcionamiento del motor a los requerimientos de dichas pruebas a fin de asegurar su superación en cuanto a las emisiones de NOx, mientras que en el primero optimiza el rendimiento del motor a fin de conseguir otras prestaciones, pero con mayores emisiones de Nox'.

Se incorporó, en consecuencia, un software en su central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones distintas en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración -modo 1, en palabras de la parte demandada- creada para optimizar las emisiones de NOx del motor durante la práctica de las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos o de pruebas; y una segunda calibración -modo 2- diseñada para la optimación del funcionamiento del motor fuera de las condiciones de homologación. Indicábamos en la anterior sentencia, y confirmamos ahora, que el dispositivo falsea 'los resultados al hacer que el motor adecúe su rendimiento durante las pruebas a lo preciso para cumplir la normativa de emisiones, mientras que fuera del funcionamiento en ciclo de homologación los ajustes del motor son otros. Así, no se trata únicamente de que en el modo de conducción real y en carretera las emisiones superen las que se producen funcionando el vehículo en ciclo de homologación y en un banco de pruebas (...), sino que el funcionamiento durante el ciclo de homologación se encuentra especialmente diseñado para alterar las condiciones de funcionamiento del motor durante la prueba.' 4.- En el momento de presentación de la demanda, junio de 2016, el vehículo del actor había recorrido aproximadamente 22.000 kms. (documento nº 8, contestación de Miguel Arroyo, S.A. ), sin que se hubiera observado incidencia alguna relativa a la circulación o funcionamiento.

5.- La entidad fabricante ha ofrecido a los adquirentes una solución técnica sin coste para el titular del vehículo y cuyo desarrollo precisa de unos cuarenta minutos de estancia en el taller. La solución implica las siguientes modificaciones técnicas: Eliminación de la función acústica y las calibraciones -ya referidas- modo 1 y 2; b) mejora del algoritmo de control de la presión de inyección; c) mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones; d) nueva calibración del motor; e) mejora de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 EU 5. La solución no ha sido, por el momento, aceptada por el actor, que, al contrario, reclama el valor económico en que se estima su realización.

6.- La Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA), certificó en noviembre de 2016 ( documento nº 19 aportado por Seat ) que la solución técnica implantada por el fabricante en los motores diesel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, cumple con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/EG; de forma tal que tras la intervención no mantienen el dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y, en fin, de consumo de combustible. Informe, en fin, que guarda coherencia con el resultado del informe expedido por la Policía Judicial UDEV Central ( documento nº 20 ) según las pruebas realizadas por el ingeniero Sr. Jorge en las diligencias penales que se siguen en la Audiencia Nacional ( JCI Nº 2 ), que no ha encontrado variaciones objetivas en los parámetros objeto de estudio, singularmente en las curvas de potencia, consumo de combustible, conducción segura y demás prestaciones.

7.- La tesis de la parte actora se apoya en el informe de 14 de marzo de 2016 del profesor Sr. Tomás -que estima que una vez reparados los vehículos con la retirada del dispositivo, el consumo de combustible se incrementará y el rendimiento disminuirá, y el filtro antipartículas DPF se deteriorará con mayor brevedad, a causa de los ajustes realizados, documento nº 16 de la demanda-, y en el dictamen pericial (documento nº 17) de los Sres. Alexander , Dionisio y Jaime , que de forma concordante estiman que la reprogramación del software implicará necesariamente una disminución en el rendimiento del motor (potencia) y/o un aumento del consumo de gasoil. Sin embargo, frente a tales apreciaciones se elevan las contenidas en el dictamen pericial presentado como documento nº 12 por la demandada Seat, S.A., de 6 de octubre de 2016 de los Sres. Juan Francisco , Borja , Fermín -quien compareció al juicio-, Luciano y Segundo (Universidad Politécnica de Valencia), y permiten por su solidez, calidad, experiencia, cualificación de quien lo emite y comprobaciones realizadas que sean aceptadas por este tribunal, en aplicación del criterio de la sana crítica ( art. 348 LEC ). Singularmente, y en lo que ahora importa, consideran, tras describir el efecto del programa informático desarrollado y descubierto, que en conducciones próximas a las reales no se puede considerar que los motores del Grupo VW produzcan más emisiones que el resto de la flota -pues más bien, como indican, los datos sugieren lo contrario, lo que debe unirse necesariamente con el resultado de las modificaciones que se están acometiendo en los motores-, pues si no provocarán alteraciones de ninguna clase respecto a los valores registrados en homologación, tampoco en condiciones distintas, lo que es particularmente relevante, se verá afectado el par máximo ni la potencia máxima, ni habrá diferencias en el consumo de combustible/ CO2 y en el resto de emisiones reguladas ni, en fin, en su potencia o capacidad de aceleración.



TERCERO: Las acciones ejercitadas y la falta de conformidad del bien.

Los hechos jurídicamente relevantes que integran la causa de pedir, conectados con los fundamentos jurídicos que permiten identificar definitivamente la clase de acción ejercita, permiten a la Sala considerar que se parte del presupuesto esencial de la falta de conformidad del bien de acuerdo a la normativa especial protectora del adquirente en las compraventas de bienes muebles destinados al consumo (en el régimen diseñado por la Ley 23/2003, de garantías en la venta de bienes de consumo, después derogada para formar parte del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-) para exigir la responsabilidad del vendedor y en general en la normativa protectora de los consumidores para encontrar la razón de la legitimación pasiva del fabricante no vendedor de acuerdo al régimen subsidiario de responsabilidad legal previsto en el art. 124 TRLGDCU.

Precisado ello y la condición de profesional del vendedor y del fabricante y de consumidor del comprador, es relevante considerar, pues entronca con el primer y fundamental motivo del recurso, que en el régimen legal de los artículos 114 y siguientes del TRLGDCU el vendedor tiene la obligación de entregar el bien conforme a lo estipulado -art. 116-, es decir, en condiciones de aptitud al uso para el que su naturaleza le atribuye como propio, conforme a la calidad y prestación habitual de este tipo de bien (art 116.1.d); más en concreto, y por no pactarse un uso especial (art. 116.1.c), que " a) Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo. b) Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo. c) Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.".

No siendo así, es decir, existiendo una falta de conformidad del bien, constituye derecho del comprador- consumidor el de obtener la reparación, su sustitución, una rebaja en el precio o la resolución del contrato ( art.

118 ); pero dichos derechos se matizan con la expresión «de acuerdo con lo previsto en este Título» y en todo caso queda a salvo, por lo que importa a la acción de resarcimiento entablada ( art. 117, segundo párrafo) y de acuerdo con la legislación civil y mercantil, la oportunidad ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad. Todavía más, estos remedios ante la falta de conformidad se constituyen como derechos sucesivos, en cuanto que: a) En primer lugar, debe aplicarse el artículo 119, que concede al consumidor la facultad de optar entre la reparación o la sustitución, siendo vinculante la opción realizada salvo que resulte objetivamente imposible o desproporcionada. Habrá de considerarse desproporcionada, de acuerdo al art. 119.2, "la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario. Para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento.". Y si la sustitución no lograra poner el producto en conformidad con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir la reparación del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos previstos en este capítulo.

b) En todo caso, la pretensión de rebaja del precio o la resolución, también a elección del consumidor, sólo proceden cuando no pueda exigir la reparación o sustitución, o no se lleve a cabo en un plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario ( art. 121 ). En todo caso, se indica que "no procederá nunca la resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia". Además, la rebaja del precio será proporcional a la diferencia existente entre el valor que el producto hubiera tenido en el momento de la entrega de haber sido conforme con el contrato y el valor que el producto efectivamente entregado tenía en el momento de dicha entrega ( art. 122 ).



CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

No negaremos que el programa de software que se implantó, en palabras de la Agencia KBA, era 'un dispositivo de desactivación prohibido' e infringió por ello la normativa de aplicación, singularmente la norma EU5, pero desde el punto del vista de las medidas o remedios reparatorios que debe aplicar este tribunal - es decir, más allá de las eventuales sanciones de orden administrativo- debe ser tomado en consideración, igualmente, a tenor de lo indicado: (i) que la utilización del vehículo por el actor se ha realizado sin problema alguno, sin que, por tanto, ni antes ni ahora se haya puesto en duda sus condiciones técnicas o administrativas para circular; (ii) que la solución propuesta por la empresa fabricante, por ahora no aceptada por el actor, que supone la eliminación de tal dispositivo, ha obtenido la legalización de los organismos y autoridades competentes, sin alteración justificada o acreditada en el consumo, potencia o seguridad.

El art. 114 TRLGDCU obliga al vendedor a entregar los productos que sean conformes con el contrato, "respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto", precisión omnicomprensiva en el que quedan incorporados todos los supuestos de falta de cumplimiento, aunque sean de menor entidad, considerando, de un lado, la necesaria identidad que debe existir entre lo ofertado y entregado ( art. 1.166 CC ); y, del otro, que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1258 CC ).

Desde esta perspectiva, por tanto, existió una falta de conformidad en lo que supone la incorporación de un 'dispositivo de desactivación prohibido' que ha provocado el ofrecimiento de una 'medida de servicio' (calificación de la demandada ) para retirarlo, aunque la disidencia no afecta a las características, prestaciones y potencia pactada en el contrato, a la documentación técnica entregada o a la publicidad que sobre el vehículo se ha realizado -incluso en lo que se refiere a las emisiones, pues normativa de aplicación impone límites sobre la emisión de NOx cuando el vehículo se mide en situación de conducción real-.

Sin embargo, la decisión de la Sala deberá acomodarse congruentemente al régimen de las acciones y peticiones realizadas, ajustadas a los remedios legales puestos en el ordenamiento jurídico español al servicio del consumidor. Y es aquí donde debe volver a distinguirse el razonamiento sobre la base de las tres acciones ejercitadas, de sustitución, resolución e indemnización: a) No se interesa la reparación, que, como ya se ha dicho, sería el remedio que en mejor medida se ajusta a la realidad de los hechos una vez comprobado que la medida de eliminación del dispositivo propuesta sin coste para el cliente y con una duración aproximada de cuarenta minutos ha obtenido la legalización de las autoridades competentes, y no se justifica alteración consiguiente del consumo, potencia o seguridad.

b) La sustitución pretendida, remedio primario del art. 118, en contemplación a las circunstancias de caso, esto es, la facilidad y los gastos menores que importa la reparación en comparación con la sustitución, la entidad no relevante de la falta de conformidad en la prestación, el momento de la venta (junio 2014) y la distancia recorrida en el instante de la presentación de la demanda que permite considerar que su valor en el mercado ha disminuido notablemente por el paso del tiempo y su mero uso, se revela en este instante como una solución objetivamente desproporcionada, de acuerdo lo previsto en el texto legal, en cuanto que el artículo 119.2 nos ofrece las pautas para considerarla, perfectamente aplicables al caso, al indicar que "Se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario. Para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento.".

c) Tampoco puede aceptarse la resolución contractual, remedio de segundo orden que incluso, según la dicción de la ley, no puede tener cabida cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia. Como decíamos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2018 , el incumplimiento de que se trata no puede justificar tan drástica decisión, pues además de ser cierto e imputable a la otra parte, debe ser esencial, no por tanto un cumplimiento defectuoso o incompleto, sino que determine la frustración del negocio. Y ello es así porque aunque el art. 1124 CC no lo diga de modo expreso, su contenido se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Superada la época histórica en que se exigía la prueba de una voluntad deliberadamente rebelde del deudor y contraria al cumplimiento, se ha progresivamente evolucionado -por todas, las SSTS 19.5.2008 , 14.2.2012 y 29.3.2012 - hasta reconocer un incumplimiento de carácter grave de una obligación esencial y de naturaleza no excusable, bien porque la observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato, bien porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar según con lo pactado, a menos que la otra parte no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado. Pero nada de ello es posible considerar, reiterando lo dicho, por no quedar afectadas las características, prestaciones y potencia del vehículo que era posible esperar por razón del contrato, publicidad o documentación técnica entregada.

d) Los daños y perjuicios reclamados, bajo las modalidades o categorías que se indican, tampoco pueden recibir acogida, volviendo a reiterar el contenido de la precedente sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2018 . Supondrá ello, como se verá, a pesar de la confirmación sustancial de la sentencia de instancia, revocar el pronunciamiento que reconoce la cantidad de 500 euros en concepto de daños morales.

1. En relación con la petición de condena al pago (1.500 euros) del equivalente pecuniario del coste de reparación del defecto existente, debe recordarse que la reparación 'in natura' fue propuesta por la parte demandada (como se decía en la referida sentencia de esta sección, en cuanto que la solución 'ha sido ofrecida por la fabricante al perjudicado sin coste alguno y de que no existe justificación de que el defecto del vehículo haya encontrado otra solución que la ofrecida por el fabricante ni que se pueda aplicar ni se esté aplicando') y coincide con el remedio principal y preferente previsto en el art. 119 TRLGDCU en línea con el art. 1098 CC , que no se ha demostrado imposible o desproporcionado, sino, al contrario, perfectamente viable y adecuado para lograr la prestación específica, por lo que ni existe suficiente motivo para desplazar tal eventual remedio legal, ni, en cualquier caso, la propia cantidad reclamada se apoya en una suficiente justificación probatoria, pues la valoración ofrecida por el dictamen pericial aportado como documento nº 17 de la demanda -el Sr. Jaime compareció al juicio- es meramente especulativa al cifrar una cantidad aproximada y reconocer que les faltan datos ciertos para su determinación.

2. Por lo que afecta a la reclamación por el importe que se reclama (3.069 euros) como indemnización por la depreciación adicional y pérdida de valor del vehículo en el mercado del 30%, fundándose en el mismo dictamen pericial, las mismas consideraciones ya expuestas por esta Sección en la referida sentencia de 22 de enero de 2018 deben ser ahora rescatadas y confirmadas. En tal sentido, en primer lugar, dado que el daño que se pretende se habría producido sobre el valor en cambio del vehículo, es claro que no puede afirmarse producido en tanto no se produzca tal cambio, de tal forma que si no existe no se puede entender producido el daño; la depreciación se presenta entonces como un daño eventual, hipotético y futuro pero no cierto, 'porque si la demandante no trasmite el vehículo sino que lo mantiene en uso toda su vida útil o este sufre un siniestro, es claro que aquella no habrá sufrido daño alguno por más que los vehículos de su clase y modelo se hubieran depreciado en el mercado por razón de la instalación de ese software y su repercusión en el prestigio de la marca'. En segundo término, tampoco puede afirmarse que sea haya justificado mediante una prueba certera, en tanto que el informe pericial que soporta la reclamación vuelve a ser puramente estimativa y aproximativa, y como decía la sentencia precedente 'no pasa de ser una mera estimación subjetiva de los peritos basada, según explicó el Sr. Jaime en juicio, en que según diversos talleres que entrevistó aleatoriamente los vehículos como el que nos ocupa no se vendían, pero sin datos reales o estadísticos que reflejen esa depreciación, cuando simultáneamente se afirma que GANVAM sigue reflejando el precio medio de las ventas, lo que evidencia su realidad; y además la documental aportada por HERCOS PARAYAS S.L.

acredita un valor de tasación en venta según EUROTAX en julio de 2016 mayor incluso del informado por GANVAM en el mes de junio del mismo año.'. Información pericial, además, que entraría en contradicción con lo que refleja el documento aportado por la demandada SEAT como documento nº 21 (audiencia previa, de Eurotax) en este proceso y que permite considerar también que no ha existido una depreciación tras conocerse en septiembre de 2015 la instalación del dispositivo, sino que su valor se ha mantenido estable durante el siguiente año ( 47.5% ).

3) Por último, se reclama y reconoce la cantidad de 500 euros en concepto de daño moral. La parte actora funda la reclamación sobre la base del daño producido al medioambiente, el sufrido por las personas que han respirado las emisiones excesivas emitidas por el motor fuera del ciclo de homologación, el causado a los competidores por haber perdido cuotas de mercado a causa de la competencia desleal por engaño en las prestaciones y el generado a los propios accionistas.

Reiterando lo dicho en la sentencia de 22 de enero de 2018 'Respecto del daño moral, es también doctrina legal que en términos generales no cabe entenderle producido cuando el contrato incumplido es de contenido económico y no afecta a bienes de la personalidad como la integridad, la dignidad, la libertad de la persona como bienes básicos de la personalidad o la integridad personal ( STS 8 octubre 2013 ) o, como expresa la STS 10 julio 2012 , 'no cabe alegarlo - el daño moral-, si se produce y reclama un perjuicio patrimonial, es decir cuando la lesión incide sobre bienes económicos a modo de derivación de o ampliación del daño patrimonial'; y aunque ocasionalmente el Tribunal Supremo ha admitido la realidad de un daño moral distinto y añadido al patrimonial e indemnizable separadamente de este, ha sido porque ese daño material ha ido acompañado de una lesión probada en aspectos inmateriales de la vida e incluso causante de especial y relevante quebranto psíquico o espiritual, como ocurre en los casos de las sentencias de 16 de Noviembre de 1986 en que los perjudicados tuvieron que abandonar su vivienda, o en un supuesto de pérdida de vacaciones de verano ( STS 22 noviembre 2007 ); porque como se desprende de la STS de 15 de Junio de 2010 , la obvia necesidad de definir el ámbito de protección que deba otorgar el derecho en este campo, cuya realidad puede ser inabarcable en la medida en que lo es el alcance de los bienes de la persona y su afectación por los avatares de la convivencia, imponen que entre los criterios de imputación objetiva deba figurar también el de relevancia del daño, evitando así que puedan calificarse como daño moral meras molestias sin entidad o equivalentes a otras muchas habituales en la vida social. Por ello, aunque para valorar esa gravedad no es indiferente el carácter culposo o doloso de la conducta causante, pues el art. 1.107 CC - también aplicable en la responsabilidad extracontractual-, amplía como es sabido ese ámbito de responsabilidad del deudor doloso hasta 'todos aquellos (daños) que conocidamente se deriven' del incumplimiento o el hecho causante, no debe sin embargo permitir prescindir de dicho criterio de relevancia como instrumento de acotación de la protección que otorga el derecho.

Y en relación con el caso concreto, afirmábamos que 'En el presente caso, es evidente la falta de fundamento de la reclamación en la medida en que trata de obtenerse una indemnización económica a título personal por el daño causado a intereses generales y difusos, cuya lesión no autoriza sin más a obtenerla pues no se acredita que corresponda con una afección directa de bienes personales; o en la medida en que se pretende no tanto una indemnización de un daño moral sino una sanción o castigo a una conducta fraudulenta o un ilícito administrativo, pues no cabe en nuestro derecho una indemnización 'punitiva' ni es función de la indemnización al perjudicado sancionar al autor del daño sino solo compensarlo y repararlo y solo en su misma medida.' Ni la causa del daño reclamado en la demanda puede servir para estimar su reclamación, según lo dicho, ni en cualquier caso el razonamiento de la juez que sirve para reconocerlo -la desazón que le supuso conocer los hechos, la incertidumbre administrativa o las molestias derivadas de la necesidad de acometer la reparación- puede ser compartido por la Sala, según el criterio precedente, pues banalizaríamos su concepto - todo conflicto que deriva en un proceso judicial genera una perturbación en el ánimo- si lo reconociéramos para cualquier molestia, inquietud, enojo o enfado y no para las situaciones en que debe hacerse, tradicionalmente relacionadas con una situación de sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud de especial intensidad.

e) Se desliza en el recurso la pretensión de reconocimiento, incluso de oficio -con apoyo en la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2013 - de la acción subsidiaria de rebaja o reducción del precio, contemplada como remedio de segundo orden en el art. 121, que se cifra en el 10% del precio de venta. No nos detendremos en la innovación que dicha pretensión supone, sino en su propia razón. Las acciones de resolución y de rebaja del precio no buscan ya poner el bien en conformidad con el contrato sino dar una solución a la insatisfacción del comprador que no puede exigir ni la reparación ni la sustitución, de suerte que la acción estimativa (cercana al contenido del art. 1486 CC ) tiene por finalidad restablecer el equilibrio de las prestaciones. Ocioso resulta ya volver sobre lo dicho. La solución a la falta de conformidad existió y pudo interesarse; pero expresamente el actor no ha querido hacerlo. La oportunidad de la reducción del precio, en consecuencia, deviene inviable, pues su condición es que no sea posible ni la reparación ni la sustitución.

Consecuencia de lo expuesto, es la estimación del recurso presentado por la parte demandada y la revocación por tanto de la sentencia en lo que respecta, en exclusiva, al daño moral reconocido.



QUINTO: Legitimación pasiva de SEAT, S.A.

Escasa incidencia puede tener ya la alegada falta de legitimación pasiva ( art. 10 LEC ) de la entidad Seat, S.A, una vez que los fundamentos de fondo de la demanda no han sido acogidos.

No es posible negar a la entidad recurrente la condición de productora del bien, en cuanto que el art. 5 TRLGDCU considera como tal al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo. El hecho de que pudo no ser el fabricante del motor o de la incorporación del dispositivo prohibido no permite obviar su condición jurídica de productor respecto al consumidor adquirente, y con ello su eventual responsabilidad, pues además de que en cualquier caso su fabricación o incorporación se ha realizado en el ámbito de la actividad del grupo empresarial al que pertenece, en cualquier caso sigue ostentando la cualidad de fabricante del producto final que realmente es objeto de la venta, compuesto por distintos elementos singulares -incluido el dispositivo prohibido- que ha formado el resultado unitario que fue objeto del contrato.

Es cierto, no obstante, que el art. 124 TRLGDCU, titulado 'acción contra el productor', expresamente indica que "Cuando al consumidor y usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del producto." y que el actor, en su demanda, cita como fundamento de la legitimación de la parte demandada el art. 124.2, que indica que "Con carácter general, y sin perjuicio de que la responsabilidad del productor cesara, a los efectos de este título, en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, el productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.". Un recto entendimiento obliga a considerar que la primera y esencial condición de la legitimación del fabricante cuando se pretenda la condena a los remedios primarios -reparación o sustitución- es que para el consumidor sea imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse por la falta de conformidad contra el vendedor, condición que, de no producirse, no podrá ser eficaz las características de la responsabilidad legal prevista en el segundo apartado del precepto.

No obstante, no podemos afirmar, a pesar de ello, que la legitimación inicial para soportar la acción de la demandada no fuera fundada, pues aunque no se cumpliera con las condiciones exigidas para interesar la reparación -que no se ha pedido- o la sustitución, no es menos cierto que si bien el art. 117 TRLGDCU expresa inicialmente la incompatibilidad de las acciones previstas en el art. 118 por falta de conformidad con las derivadas del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa -y posiblemente con las acciones generales derivadas del incumplimiento, ex arts. 1101 y 1124 CC -, indica también en su apartado 2, como ya hemos indicado con anterioridad, que "En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.". Y ejercitada la acción de indemnización de daños y perjuicios, y estimado parcialmente el reconocimiento de un daño moral, no podemos considerar que esta clase de resarcimiento se contraiga únicamente a los daños contractuales, obviando los extracontractuales, ni que la norma limite la reclamación de la indemnización exclusivamente contra el vendedor, de suerte que también podrá dirigirse contra el productor e, incluso, contra el tercero que fuera el verdadero causante de los daños.

Y a este argumento se suma finalmente otro: la propia demandada Seat, S.A, en su carta de 29 de febrero de 2016 (documento nº 14 de la actora ) expresaba su lamento por la situación y ofrecía la solución técnica apropiada para resolver lo que siempre ha llamado incidencia a través de una cita previa en el taller, haciéndose cargo de todos los costes de la intervención el grupo empresarial Volkswagen AG, al que Seat, S.A. pertenece. Y esta circunstancia, como tuvo ocasión de expresar nuestra sentencia de 22 de enero de 2017 , puede ser considerada como un acto propio expresión de una verdadera asunción de legitimación para actuar como parte del grupo Volkswagen en España frente a los afectados, asumiendo en definitiva la posición de responsable, lo que conduce a afirmar esa legitimación pasiva que ahora niega, pues como es sabido nadie pude ir contra sus propios actos cuando estos definen una posición jurídica frente a otro ( SSTS 21 Mayo 2001 15 Noviembre 2010 ).

En consecuencia, no podemos admitir que la presentación de la demanda, por lo menos en lo que afecta a la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados contra la entidad demandada Seat, S.A., estuviera aquejada de una falta de legitimación pasiva.



SEXTO: Costas procesales de la primera y segunda instancia.

La estimación de los recursos, de acuerdo al art. 398 LEC , conlleva que no se impongan las costas procesales de la segunda instancia.

Y aunque se ha desestimado, por efecto de estimar los recursos de los demandados, íntegramente la demanda presentada, haremos aplicación del razonamiento empleado en la tan reiterada sentencia de esta sección, para no imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte actora ni las generadas por la interposición de su recurso de apelación desestimado. Afirmábamos y ahora ratificamos que 'por más que las pretensiones deducidas en la demanda son plenamente desestimadas, no puede soslayarse ni la realidad de los hechos básicos en cuanto a que hubo un incumplimiento de la vendedora y una conducta dolosa de la fabricante que la propia importadora asumió, ni el hecho de que no fue sino ya iniciado el pleito cuando ha habido ya comprobación oficial de la bondad de la solución ofertada por el fabricante, lo que obliga a admitir la presencia de unas serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente no hacer especial imposición de las costas de la instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC ; estimación del recurso que conduce a la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).' Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Calvo Sánchez, en nombre y representación de D. Pascual .

2º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Martínez, en nombre y representación de la entidad Seat, S.A., y el interpuesto por la Procuradora Sra. Mantilla Abascal, en nombre y representación de la entidad Miguel Arroyo, S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 31 de mayo de 2017 , que se revoca y se deja sin efecto en el particular relativo a la condena de las recurrentes al pago solidario al actor de la cantidad de 500 euros con los intereses legales en concepto de daño moral. Se desestima, en consecuencia, íntegramente la demanda presentada.

3º.- No se imponen las costas procesales de la primera instancia o las del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.