Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 694/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 694/2017
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 74/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 158
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 3 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 694/2017, en
los autos de juicio ordinario nº 74/2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de LR Health & Beauty Syatems GMGH, representado por la procuradora doña Mónica
Navarro-Rubio Troisfontaines y defendido por la letrada Patricia Koch Moreno; contra Nueva Dietética, S.L.,
representado por la procuradora doña Silvia Molino Guerrero y defendido por el letrado don Pedro Joaquín
Pérez Blanes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda presentada por Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de LR Health & Beauty Systems GMBH '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de noviembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: No consta la notificación, en debida forma, de la sentencia apelada a la demandada, y por la incorporación de documentos no traducidos (sin que podamos establecer que se aportaran por la ahora apelante a un determinado expediente administrativo), no podemos establecer, con la claridad necesaria, que conociera la recurrente el contenido de la sentencia apelada en la fecha mencionada en el escrito de oposición al recurso. Por tanto, no podemos entender que la notificación de la sentencia surtió todos sus efectos antes de la fecha en que se da por enterada la demandada de su contenido, conforme a lo dispuesto en el artículo 166.2 LEC.

En consecuencia, no podemos estimar, como solicita la apelada, que el recurso de apelación se encuentra mal admitido. Sin embargo, esto no significa, que deban estimarse la distinta cuestiones procesales planteadas por la recurrente, que silencia que el 4 de julio de 2016, en el domicilio por ella indicado, fue debidamente emplazada.

Aunque la demandada no tuviera conocimiento de la resolución por la que se le declaraba en rebeldía y se señalaba la audiencia previa, con la STS 27 de octubre de 2014, debemos rechazar que ello signifique indefensión, ya que aunque es cierto que no se llevó a cabo debidamente la notificación a la parte demandada de su declaración de rebeldía ( artículo 497 de la ley de Enjuiciamiento Civil ) a lo más, tal situación podría integrar una irregularidad procesal, pero no una situación de indefensión imputable al Juzgado. 'En primer lugar, porque a tal notificación se refiere la ley exclusivamente en cuanto a la comunicación de haber sido declarada la rebeldía, sin que haya de comprender el anuncio o citación a la audiencia previa; y en segundo lugar porque, conocedora la parte de la iniciación del proceso, pudo personarse en cualquier momento, incluso precluido el plazo para contestar, a efectos de conocer la fecha señalada.' ( STS 27 de octubre de 2014) Igual suerte desestimatoria debe correr la cuestión de competencia, realmente territorial, planteada, suscitada extemporáneamente ( artículo 64 LEC) y sin razón, prescindiendo de la norma aplicable, sin serlo la Ley 24/2015 de patentes, que no estaba en vigor a la fecha de interposición de la demanda, conforme a su Disposición final novena, debiendo seguir las acciones judiciales que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley, el mismo procedimiento con arreglo al cual se hubieran incoado, Disposición transitoria sexta.

En todo caso, no podemos compartir el razonamiento que estima que el artículo 86 ter de la LOPJ ha podido derogar el artículo 125 de la Ley de Patentes, vigente a la fecha de interposición de la demanda, correspondiendo esta afirmación a la posición real mayoritaria, al margen de pronunciamientos aislados en sentido contrario, siendo competente para el conocimiento de la acción sobre propiedad industrial, el Juzgado de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del domicilio del demandado.

Debemos recordar que artículo 125 de la anterior Ley de Patentes, no aparece expresamente derogado por la LO 8/2003 que crea los Juzgados de lo Mercantil, ni consideramos que este totalmente derogado de forma tácita. La derogación tácita recogida en el artículo 2.2 del CC al decir que la derogación «se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior», exige, como declara la STS 1 de 21 de marzo de 2000, la incompatibilidad de las disposiciones desde la identidad de sus materias reguladas, la identidad de entidades, sujetos y situaciones a ellas sometidas y la absoluta discrepancia de sus respectivos textos, derogándose las más antiguas por la disposición última en el tiempo. En el presente caso no concurre tal incompatibilidad absoluta, dado que la única es la relativa a la mención del órgano objetivamente competente, que pasa de ser del Juzgado de Primera Instancia al Juzgado de lo Mercantil; pero no hay más incompatibilidades entre ambas normas, que pueden armonizarse sin dificultad en los términos expuestos, es decir, sustituyendo la mención 'Juzgado de Primera Instancia' por 'Juzgado de lo Mercantil' manteniéndose el resto de la norma, ya que la misma establece un criterio de atribución territorial de asuntos, como se infiere del art 52 LEC, no afectada por la LO 8/2003 posterior.

Como norma especial, y con la matización expuesta, derivada de la sustitución de la clase de Juzgado objetivamente competente dentro del orden civil, debe mantenerse el art 125 LP frente al genérico art 86ter LOPJ que no incorpora, al no ser su finalidad, criterio de atribución territorial alguno al contrario del art 125 LP que es norma de competencia territorial, como ha dicho el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 1997 y de 21 de julio de 2001.

Si se entendiese derogado tácitamente el artículo 125 de la Ley de Patentes, ello conllevaría la pérdida de sentido de la regla 13ª del artículo 52.1 LEC y en definitiva la ausencia de toda norma específica que fijase la competencia territorial en materia de propiedad industrial y marcas, lo cual es contrario a la tendencia legislativa de establecer fueros territoriales específicos en estas materias, de carácter indisponible.

Consecuencias todas ellas que consideramos que se apartan de la intención del legislador.

Y en relación con lo anterior, la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, que crea los Juzgados de lo Mercantil, al tratar de la necesaria modificación de la Ley de Demarcación y Planta Judicial que suponen aquellos dice ' ... será necesaria la creación de algunos nuevos juzgados, especialmente en aquellas capitales de provincia en las que, tanto por ser núcleos en donde los procedimientos concúrsales son estadísticamente más frecuentes, como por tener atribuido el conocimiento exclusivo de determinadas pretensiones con exclusividad al resto (sedes del Tribunal Superior de Justicia), resulta así conveniente para el adecuado cumplimiento de la función jurisdiccional con respecto a los plazos procésales '. Por tanto, el legislador es consciente de la existencia de este fuero territorial a favor de los órganos judiciales de las ciudades sede del TSJ y lo asume, considerando incluso que es un parámetro a valorar a la hora de modificar la planta judicial por exigencias de estos nuevos juzgados mercantiles.



SEGUNDO.- Como señala la STS de 4 de noviembre de 2010, con cita de la STS 485/2009, de 25 de junio, dado que la estructuración del recurso de apelación no responde a la formulación de motivos en sentido técnico, el tribunal no está obligado a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos, como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios, resultando innecesario examinar la cuestiones planteadas en el recurso sobre la acción de caducidad, sobre la que no se pronunció el juzgado, salvo en el caso de estimar, en virtud del recurso interpuesto, que procede desestimar la acción de nulidaD.

En el escrito de oposición no se cuestiona, como señala la sentencia apelada, que las marcas de la actora, protejan los mismos productos y servicios en clase 35, sin cuestionarse que ello ocurra al designar a la Unión Europea en la solicitud internacional, obteniendo una protección cuyos efectos son idénticos a los de una solicitud directa de marca de la UE. Tampoco se cuestiona que se trate de la comparación de marcas mixtas, sin que ponga de manifiesto que su reflejo sea distinto al establecido en la demanda.

El recurso olvida, en su planteamiento inicial, que no estamos ante ningún registro de nombre comercial, como reconocedor de la empresa en el tráfico económico, identificándola en el tráfico mercantil, de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares ( art. 87.1 LM). Aunque ciertamente es sutil la línea de separación entre la marca de servicios y el nombre comercial, existe, ya que la primera, como su propio nombre indica, distingue el servicio prestado por su titular, en tanto actividad en el mercado realizada por él, mientras que el nombre comercial se dirige a identificar al empresario. El empleo del signo de la parte demandada, como indica el recurso, realmente como nombre comercial, en nada impide que deba examinarse el riesgo de confusión de las marcas en litigio, distinguiendo el servicio prestado o producto ofrecido como tal, y en razón de su verdadera función, no en razón de otra ajena a la propia del signo registrado, característica del nombre comercial.

El planteamiento del recurso olvida, que en la comparación de los signos, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, STS de 19 de noviembre de 1994, 27 de marzo de 2003, y 29 de septiembre de 2003, no es preciso que concurran cumulativamente semejanzas fonéticas, gráficas o conceptuales. Aquí no se trata de monopolizar cualquier forma de combinación de las letras LR , común en las marcas en conflicto, sino de apreciar el riesgo de confusión surgido por su empleo para idénticos productos o servicios, donde las dos letras, con grafía mayúscula, se presentan como elemento distintivo principal, colocándose bajo la misma composición, como no se discute, aunque con diferente representación gráfica, y con la incorporación, para marcas que se refieren a los mismos productos, en ambos casos, de elementos denominativos, que claramente se presentan con carácter secundario a la especial combinación de las letras mayúsculas LR.

Tal y como recuerda a su vez la STS de 20 de enero de 2012 'El análisis de la similitud desde las perspectivas gráfica, fonética y conceptual constituye, en consecuencia, una herramienta dirigida a facilitar la valoración global del riesgo de confusión. Pero ni la existencia de divergencias en todos o algunos de los elementos considerados aisladamente impiden la concurrencia de similitud ni las diferencias impiden que la misma pueda difuminarse. Similitudes y diferencias de los diferentes elementos que conforman los signos pueden acentuarse y atenuarse en función del conjunto de factores que inciden en la percepción del signo por el consumidor.' Uno de esos factores, en la apreciación global del riesgo de confusión, exige tomar en consideración, en el examen de la similitud entre las marcas, el existente entre los productos o los servicios cubiertos, aquí idénticos. Así, un bajo grado de similitud entre las marcas puede ser compensado con un elevado grado de identidad entre los productos cubiertos, entre otras STJCE 22 de junio de 1999 y 12 de julio de 2012.

En el examen del riesgo de confusión, debemos incluir el de asociación que no es una alternativa al primero, sino que sirve para precisar el alcance de éste, STS 10 de mayo de 2004.

En este caso la similitud de las marcas, para productos idénticos, determina que podamos apreciar que existe una semejanza determinante de riesgo de asociación, basado en la confusión sobre el mismo origen empresarial de los productos, o en la vinculación económica y jurídica entre las empresas fabricantes de los artículos distinguidos por los signos en conflicto, tomando en cuenta para ello, traducción del documento 7 de los de la demanda, que la propía demandada, en procedimiento anterior de oposición de marca comunitaria, estableció que entre los signos existen identidades susceptibles de crear confusión.

En el caso es palpable la semejanza del común elemento principal incorporado a las marcas en litigio, donde en ambos casos se incorpora, para productos idénticos, las mismas letras, LR, colocándose bajo la misma composición, siendo palpable la diferencia de este caso con el de la STS de la Sala Tercera, invocada por el recurrente, donde se empleaban letras distintas. La apariencia de conjunto producida por el elemento distintivo principal, antes mencionado, en productos idénticos, crea riesgo de confusión, que no puede entenderse que desaparece por la distinta forma gráfica de representación, o por el empleo, de modo claramente secundario de otras expresiones, que no hacen desaparecer el riesgo de error sobre la procedencia empresarial de los productos y servicios protegidos, vulnerándose así, la función esencial de la marca, que es garantizar la identidad de origen del producto o servicio que con ella se designa, permitiendo al consumidor o usuario final distinguir, sin confusión posible, sus productos o servicios de los que tienen otra procedencia ( sentencias de 10 de octubre de 1978, de 12 de octubre de 1999, 12 de noviembre de 2002, y 20 de marzo de 2003). A los efectos de esta apreciación debemos también tomar en cuenta que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria (STJUE de 26 abril 2007, y de 2 de septiembre de 2010).

La incorporación, en la nueva marca de la demandada, del elemento principal de la marca precedente, tratándose de un signo distintivo relevante, empleado para productos idénticos, aunque difieran sus elementos denominativos secundarios y la representación gráfica del distintivo principal, genera el riesgo de impresión, para un consumidor medio, de encontrarse ante productos o servicios que tienen el mismo origen empresarial, u ofrecidos en virtud de la existencia de una vinculación económica y jurídica entre las empresas proveedoras de los artículos y servicios distinguidos por los signos en conflicto. En definitiva, entendemos que existe riesgo de asociación cuando en el nuevo signo, emplea, para los mismos productos y servicios, el principal elemento distintivo de la marca anterior, ya que, aunque por el empleo de elementos denominativos secundarios y grafía distinta, no puedan confundirse, se induce al consumidor a creer que existe cierta relación entre ellos, en el sentido de inducir a creer en algún tipo de relación o conexión (Sentencia TJUE C-251/95, Sabel).

Por ello, el planteamiento del recurso sustentado en la diferencia de las marcas mixtas en litigio, no puede ser atendido, reiterando que la propia recurrente, reconoció, en procedimiento anterior de oposición de marca comunitaria, que entre los signos existen identidades susceptibles de crear confusión.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Nueva Dietética, S.L. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 74/2016 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.