Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 948/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00158 /2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36055 41 1 2015 0000984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000948 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302 /2015
Recurrente: María Rosa Procurador: FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO
Abogado: MARIAN ANTELO DORREGO
Recurrido: Roque , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CRENDE RIVAS,
Abogado: VERONICA RODRIGUEZ RODRIGUEZ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 158
En Pontevedra, a veintidós de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000302 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000948 /2017,
en los que aparece como parte apelante- demandada Dª María Rosa , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO y asistida por la Abogada Dª. MARIAN
ANTELO DORREGO, y como parte apelada-demandante D. Roque , representado por la Procuradora

de los tribunales, Sra. MARIA CRENDE RIVAS y asistido por la Abogada Dª. VERONICA RODRIGUEZ
RODRIGUEZ, y MINISTERIO FISCAL ., y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 12-9-2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Crende Rivas, en nombre y representación de DON Roque , frente a DOÑA María Rosa , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 13 de febrero de 1999 en Tui, así como la adopción de las siguientes medidas definitivas : -La patria potestad será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la menor a Don Roque .

- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la hija menor y a Don Roque , así como el ajuar doméstico .

- No se establece un régimen de visitas a favor de la madre, quedando éste a voluntad de la menor.

- Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo de la madre de 60 euros mensuales , pagaderos por meses anticipados en la cuenta corriente que al efecto determine el demandante y, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios corresponderán por mitad a ambos progenitores .

Que, desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Ana Paula Fernández Borbosa en nombre de DOÑA María Rosa , se acuerda que no ha lugar a la pensión compensatoria interesada .

No se efectúa un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por DOÑA María Rosa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª María Rosa , se pretende la revocación de la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio n° 302/15 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , que declaró no procedente señalar una pensión compensatoria y la condenó a abono de 60 euros en concepto de alimentos para su hija menor.

Aduce la apelante que concurren en su caso circunstancias que revelan la existencia de un desequilibrio económico entre su situación anterior de matrimonio a la actual, toda vez que nunca realizó una actividad laboral y era su esposo el que aportaba dinero a la familia. Durante los 17 años que ha durado el matrimonio se ha hecho cargo del cuidado de la familia y atención a la casa, y carece de todo tipo de ingresos, al contrario que su ex esposo que, además de trabajador por cuenta ajena, realiza trabajos agrícolas y de cuidado de jardines. Es su padre el que paga la renta del domicilio en el que reside. También solicita la suspensión de la pensión de alimentos para su hija en tanto no encuentre un trabajo.

D. Roque se opone al recurso alegando que la apelante sí trabaja, como lo hacía durante el matrimonio en labores de limpieza doméstica en casa de D. Miguel Ángel , además de que este le da un dinero como ayuda. Vive en régimen de alquiler de un piso que le paga su padre y además trabaja en labores de limpieza para el dueño de la mercantil Terrastar SL empresa en la que trabaja el ex marido sin estar de alta en la seguridad social. No ha sufrido nunca desequilibrio puesto que, producida la separación en julio de 2015, no formuló demanda alguna y ha sido él quien lo ha hecho en febrero del año siguiente, momento este en que ella decidió solicitar una ayuda pública. No procede la suspensión de la pensión que se le ha señalado porque no alcanza el mínimo vital.



SEGUNDO. -De la concurrencia de desequilibrio económico en la recurrente. - La sentencia de instancia, a través de una muy motivada resolución, descarta la existencia de desequilibrio económico en la recurrente por razón de la ruptura basándose esencialmente en que la situación de matrimonio no implicó para ella un abandono de su relación laboral previa ni impidió que la ejerciera dedicándose al servicio doméstico.

Dª María Rosa carecía de aptitud y cualificación profesional previamente al matrimonio y no fue este el que le impidió desarrollar una formación que no tenía. El régimen matrimonial es el de gananciales.

Considera además que no paga alquiler porque lo hace su padre por ella, y se encuentra en una situación que le permite acceder a un RISGA (426€).

Desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014 ).

La finalidad de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que « tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial». ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014 ).

Así mismo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal» ( STS de Pleno de 19 de enero de 2010 ) Pues bien, aplicando los anteriores criterios al supuesto de autos coincidimos con las conclusiones a que ha llegado la resolución a quo . Por un lado, consta que la Sra. María Rosa cuando contrajo matrimonio el 13 de febrero de 1999 a la edad de 24 años, bajo el régimen legal de sociedad de gananciales, carecía de formación cualificada y había desempeñado trabajos esporádicos y breves en el sector de la limpieza.

Del matrimonio nació una hija en NUM000 de 1999 que ha declarado querer vivir con su padre, y es cuestión que no suscita contienda.

En la actualidad la Sra. María Rosa cuenta con 42 años y vive en un domicilio de alquiler, que paga su padre, si bien trabaja en el servicio doméstico, pero sin hallarse de alta en la seguridad social.

En esta tesitura consideramos que efectivamente la ruptura matrimonial no ha producido un desequilibrio económico a la apelante toda vez que no consta probada la dedicación a la familia en exclusiva, la pérdida de oportunidades laborales habida cuenta de su falta de cualificación previa al matrimonio, que durante el mismo ha trabajado en la misma actividad que en la actualidad, así como que por su edad la posibilidad de incorporarse al mercado laboral de una manera plena puede preverse. Ello unido al tiempo de duración del matrimonio, 17 años, nos posiciona en la situación de la juzgadora a quo desestimando el recurso.



TERCERO. -De la suspensión del abono de alimentos en 60€. - La sentencia del TS de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En este caso es verdad que no estamos ante los alimentos de una hija menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Una hija de diecinueve años, y en este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que no es lo que ocurre en este caso respecto a la madre, que voluntariamente ha ocultado - y sin embargo, está probado lo contrario- que carece de ingreso alguno, por lo que unido a su ínfima cuantía consideramos que debe mantenerse su establecimiento.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª María Rosa representada por la Procuradora Dª Francisca Mª Rodríguez Ambrosio contra la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio n° 302/15 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente.