Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 596/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120168158239
Recurso de apelación 596/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 339/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fausto , Esther
Procurador/a: Josep Lluís Audí Angela, Jesús Escolano Cladelles,
Abogado/a: ANTONIO GALVE SEGARRA, Maria Esther Peral Gómez
MINISTERI FISCAL
SENTENCIA Nº 158/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Tarragona, 12 de abril 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 596/2017 frente a la sentencia de 2 mayo 2017, dictada por Juzgado 1ª
Instancia Nº 3 , de DIRECCION000 , en Modificación Medidas nº 339/2016, a instancia de Dña. Esther ,
como demandante-impugnante, y D. Fausto , como demandado-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal,
y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la modificación de medidas presentada por Esther contra Fausto . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la modificación de las medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 3 diciembre 2009 por Dña. Esther y D. Fausto , en relación con la elevación de la pensión alimenticia de los dos hijos comunes menores de edad, Onesimo , de 5 años entonces y 14 en la actualidad, y Silvio , de 1 año en aquel tiempo y 10 hoy, así como la contribución no igualitaria a los gastos extraordinarios, y el reparto equitativo de las recogidas y entregas de los menores, al considerar que no se ha producido modificación sustancial de las circunstancias, con imposición de costas a la demandante. El demandado apela y la actora impugna la sentencia, mientras el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia se objeta por ambas partes, el progenitor demandado cuestiona la no imposición de costas, mientras la progenitora demandante insiste en su pretensión inicial, lo que nos lleva al examen conjunto de ambas impugnaciones.

Pero antes debemos referirnos al convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de 2009 y las circunstancias que lo rodearon por ser antecedente lógico de la presente resolución.

En el convenio regulador se pactó la guarda mono parental exclusiva de la madre con un régimen de visitas paterno consistente, en esencia, en dos fines de semana seguidos, el primero de viernes a domingo y el segundo de sábado a domingo, y así de forma sucesiva. La madre, que paso a residir en Barcelona en la vivienda de sus padres, se encargaba de entregar y devolver los hijos al domicilio paterno, que continuo viviendo en L'Ampolla, salvo otro acuerdo de los cónyuges (2º). Los alimentos se fijaron en 200.-€ para cada hijo. Además el padre se comprometía a abonar la mitad de los gastos de escolarización previa entrega de copia del recibo (libros, material escolar, ropa exigida por el centro...) y la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, en especial gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. Las actividades extraescolares (repasos, academias, actividades deportivas, viajes) o colegios privados o concertados se pagarían por mitades, siempre que estén de acuerdo ambos progenitores (4º). En ese momento ninguno de los progenitores trabajaba y carecían de ingresos.

Hoy, la progenitora desarrolla una actividad laboral a tiempo parcial (viernes, sábado y domingo y festivos) en la empresa Eurest Catalunya SL. y percibe la suma de 2.504,49.-€ al año, lo que hace 204.-€ al mes, mientras el progenitor acredita unos ingresos por cuenta ajena como pescador en la empresa Bahía de Fangar S.L. de unos 1.154.-€ mensuales. No obstante, la impugnante manifiesta sin otra prueba que es socio con sus dos hermanos y administrador de esa empresa, que explota un barco de pesca del mismo nombre.



TERCERO.- Este sencillo enunciado pone de manifiesto la necesidad de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 3 diciembre 2009 , por concurrir alteración sustancial de las circunstancias contempladas en aquel momento ( art. 233-7-1 CCCat ), sin perjuicio de dejar apuntado ya desde este momento que: uno, la contribución del padre a los alimentos debe partir de los parámetros ya establecidos, es decir, de los conceptos enumerados en el pacto 4º pero traducidos por razones prácticas a su equivalente monetario, y dos, que la elección de centro concertado por la madre no ha sido objetado por el padre en tiempo según lo establecido en el art. 236-13 CCCat y debe pasar por ello ( art. 236-11.6 CCCat ).

Así nos adentramos en la contribución a los alimentos del progenitor, ordinarios y extraordinarios ( art.

237-1 CCCat ), para cuya determinación hemos de tener en cuenta la regla de proporcionalidad y el binomio posibilidad-necesidad recogido en el art. 237-9.1 CCCat (STSJ 28 noviembre 2013 y 10 noviembre 2016).

Los ingresos de la progenitora son muy reducidos y por cuenta ajena lo que implica en la mayoría de los casos fijeza (204.-€ mensuales), mientras los del progenitor vienen determinados por una nomina sensiblemente superior (1.154,54.-€ mes) y no tienen la estabilidad predicada de quien fue esposa. Decimos esto por una razón fundamental: no ha sido contradicho el hecho, alegado por la impugnante, de que el progenitor sea socio y administrador de un barco de pesca con sus otros dos hermanos. Las declaraciones de IRPF aportadas (2012, 2013, 2014 y 2015) no lo recogen, pero es evidente que sus ingresos no son los de un empleado por cuenta ajena, como intenta aparentar, sino los de un socio y administrador de una barca de pesca lo que significa que dependen de la suerte del mar y, naturalmente, al tratarse de un negocio son mayores ( art. 386 LEC ), buena prueba de ello es la adquisición de un turismo de gama alta (Chevrolet), que no utiliza ni para el trabajo ni para sus viajes, y la toma de préstamos personales de consumo.

También deben tenerse en cuenta los gastos de los dos menores. No son los mismos con 1 y 5 años, el más pequeño sin escolarizar en el momento del divorcio, que ahora con 10 y 14 años, ambos en colegios concertados (Colegio DIRECCION001 y Centro DIRECCION002 ), y con mayores necesidades económicas al margen de las inespecíficas que la madre custodia se ve obligada a prestar. Seria muy prolijo entrar a examinar si los 1.000.-€ mensuales de gastos que indica la madre se ajustan a sus concretas necesidades, pero no estarán muy lejos de los 700.-€ (350.-€ por hijo) que solicita y que, por lo antes explicado, el padre puede perfectamente asumir con su sueldo y con los beneficios como socio del BARCO000 '. Y el mismo criterio debe mantenerse sobre los gastos extraordinarios cuyo reparto igualitario no puede aceptarse: serán en un porcentaje de 70% para el padre y 30% para la madre.

Por tanto, se acoge el recurso en estos dos extremos, en el bien entendido que la pensión de alimentos fijada, y así parece deducirse del computo de gastos que hace la progenitora en su demanda -incluyendo matriculas, material escolar, ropa exigida-, comprende los gastos de alimentos ordinarios en los términos del art. 237-1 del Codi, y los extraordinarios los referidos a médicos no cubiertos por la Seguridad social y actividades extraescolares (repasos, academias, actividades deportivas, viajes). La eficacia de este aumento tendrá efectos desde esta resolución (STSJ 6 octubre, 19 y 22 diciembre 2016).



CUARTO.- Resta por examinar el extremo relativo a las recogidas y entregas de los hijos que residen en Barcelona con su madre, mientras el padre vive en L'Ampolla a una distancia de 160 km. En el convenio de 2009 se pacto que era la madre o persona de confianza quien se encargaría de hacerlo en el domicilio paterno, salvo otro acuerdo, lo que se explica quizás por la escasa edad de ambos menores, pero ahora se vuelve impracticable por los horarios de trabajo de la madre (viernes a domingo) así como por la dificultad para valerse de su familia extensa (padres septuagenarios). Solicita que sea el progenitor quien se encargue de la recogida y devolución de ambos menores en el domicilio materno dos veces al mes, a lo que a lo que este se niega por razones de seguridad de los niños (fatiga) y horario laboral (6 a 18 horas).

La doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo y Superior de Justicia para estos casos (Sentencias 26 mayo 2014 y 22 marzo 2018 ) es la prioridad del interés de los menores ( art. 39 CE ) y el reparto equitativo de las cargas ( art. 233-9.2 c) CCCat y STSJ 14 octubre 2015 , y art. 90 c ) y 91 CC ), de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndo en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, debiendo motivarse en la resolución judicial.

En el nuestro, son atendibles las razones de ambos progenitores si bien la edad de ambos hermanos ira facilitando que su desplazamiento se realice en transporte público. La diferencia de ingresos hace que nos inclinemos porque sea el padre quien sufrague estos costes, al menos durante dos fines de semana al mes, tal y como pide la impugnación.



QUINTO.- Al desestimar el recurso y estimar la impugnación se imponen las costas al recurrente y no se hace pronunciamiento sobre las de la impugnación ( art. 398.1 y 2 LEC ), mientras que las de la instancia se imponen al demandado por el principio del vencimiento con lo que se da respuesta al recurso y la impugnación en este punto ( art. 394 LEC ).

Fallo

EL Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Fausto y estimar la impugnación deducida por Dña. Esther frente a la sentencia de 2 mayo 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , en Modificación Medidas nº 339/2016, que se revoca, y en su lugar, se estima la demanda y se modifican las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 3 diciembre 2009 en el siguiente sentido: a) La pensión de alimentos a abonar por D. Fausto se fija en 350.-€ por cada uno de los hijos, en el bien entendido que la misma comprenderá todos los alimentos ordinarios y operara a partir de esta resolución.

b) La contribución a los alimentos extraordinarios se repartirá entre los progenitores a razón de un 70% para el padre y un 30% para la madre, entendiéndose comprendidos los referidos a gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social y actividades extraescolares (repasos, academias, actividades deportivas, viajes). También será efectiva desde esta resolución.

c) El padre será quien asuma el desplazamiento de los menores dos veces al mes.

d) Con imposición de costas de la demanda.

2º.- Al desestimar el recurso y estimar la impugnación se imponen las costas al recurrente y no se hace pronunciamiento sobre las de la impugnación, con pérdida del depósito constituido en el primer caso y devolución en el segundo.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.