Sentencia CIVIL Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 523/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00158/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 24010 41 1 2016 0000814
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: MARIA MAGDALENA PEREZ DE PRADA
Recurrido: Jesús Manuel
Procurador: ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
S E N T E N C I A num. 158/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a once de abril de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2017, en
los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. MARIA MAGDALENA PEREZ DE PRADA,

y como parte apelada, Jesús Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGEL
LORENZO BECARES FUENTES, asistido por el Abogado D. MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA,
sobre acción de nulidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 12 se septiembre de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 56/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO : Estimando la pretensión alternativa contenida en la demanda presentada por D. Jesús Manuel contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.: 1.- declaro la nulidad (anulabilidad) de la orden de compra de obligaciones subordinadas efectuada por el actor por importe total de veinte mil euros (20.000) en fecha 23 de julio de 2009, así como las ulteriores operaciones relativas a esos títulos.

2.- condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. a reintegrar a la parte actora las cantidades por esta última satisfechas, más los intereses legales desde le fecha de la orden de valores hasta sentencia. De esa cifra habrá de descontarse las cantidades brutas percibidas por la parte actora en mérito de la tenencia de las obligaciones subordinadas, y los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha en que fueron abonadas hasta sentencia. A partir de la sentencia la suma que resulte de la compensación devengará los intereses del art. 576 LEC .

3.- De forma coetánea deberá la parte actora entregar a la demandada las obligaciones subordinadas adquiridas en los contratos anulados, o aquellos productos que en sustitución de las mismas se hayan recibido.

Que ha sido recurrido por la parte demandante BANCO CEISS SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. - Falta de legitimación actica de los actores.

Decíamos en nuestras sentencias de 1 y 4 de diciembre de 2017 : 'No existe falta de legitimación activa de la demandante.

La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja -grupo del que como es notorio forma parte la entidad demandada - no priva de legitimidad a la actoras para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Precisamente nuestro Tribunal Supremo en reciente sentencia (Num.580/2017 de 25/10/2017 ) se ha pronunciado sobre la legitimación activa tras una operación de canje obligatorio con posterior venta de las acciones obtenidas en el canje, siendo sus razonamientos plenamente aplicables al supuesto presente. Dice literalmente 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Y añade: ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual.

A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.



TERCERO. - Renuncia Añadíamos en las mismas resoluciones.

'Y por lo que se refiere a la validez o no de la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judicial y extrajudiciales también -hemos de partir de lo expresado sobre la renuncia de derechos por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 Dice a este respecto, 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: [...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, examinada la documentación en que aparece la renuncia de la actora, esta Sala coincide con el criterio ya expresado por otras muchas Audiencias en supuestos semejantes ( SAP de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 y AP Palencia 7-7-2017...) en el sentido de tal renuncia ,no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige nuestro ordenamiento y doctrina jurisprudencial, y ello por más que conste en un documento notarial pues como bien dice la citada sentencia de la Audiencia de Palencia al resolver un supuesto similar al presente: 'Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones'. ' Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración'.

Estamos, en resumen, ante supuestos tan imprecisos y no aclarados, por lo que mal puede sostenerse -que con el perfil de la actora- administrativa sin estudios financieros superiores y sin experiencia inversora - la renuncia se produjo con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del canje contratado. Carece por consiguiente dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales, de todo efecto jurídico conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados'.

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca - ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 CC ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

Añaden las sentencias de 15/05/17 y 25/01/18 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca - ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 CC ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

CUARTA. - Información Sobre la valoración de la prueba en relación con la incidencia del incumplimiento de los deberes de información y evaluación en el vicio del consentimiento.

Carga de la prueba. Nos la proporciona la sentencia de la Ap. de León 25/01/18 : 'En el escrito de recurso se dice que corresponde a la demandante demostrar el error en la prestación de consentimiento. Tal alegación desconoce la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (recurso 879/2012 ), establece una presunción de error invalidante en caso de incorrecta formulación de la evaluación. En el mismo sentido: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ), 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ) y 7 de julio de 2015 (recurso 1603/2013 ), entre otras.

Y otro tanto se puede decir en relación con el incumplimiento del deber de información. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: «Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante».

Por lo tanto, no se trata tanto de acreditar la existencia del error como de acreditar el cumplimiento de los deberes de evaluación e información porque, cuando el cliente es minorista, es determinante para la comprensión del producto que contrata, del riesgo que asume y de sus consecuencias jurídico-económicas.

Y el cumplimiento de las obligaciones incumbe a aquél sobre el que recaen: la entidad financiera'.

Como nos indican las STJUE 3/12/15 y TS 15/11/17 , no sólo es necesario que las cláusulas del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, por lo que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Debiéndose ser comprendidas las cláusulas en el plano formal y gramatical, así como en su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda también valorar las consecuencias económicas.

La entidad bancaria no ha demostrado que diera esa información detallada ni el alcance y consecuencias de la operación.

Nos indica el Tribunal Supremo 25/01/16 que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril Jurisprudencia citada ; 458/2014, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada ; 489/2015, de 16 de septiembre Jurisprudencia citada ; 102/2016, de 25 de febrero Jurisprudencia citada ; 603/2016, de 6 de octubre Jurisprudencia citada ; 605/2016, de 6 de octubre Jurisprudencia citada ; 625/2016, de 24 de octubre Jurisprudencia citada ; 677/2016, de 16 de noviembre Jurisprudencia citada ; 734/2016, de 20 de diciembre Jurisprudencia citada ; y 62/2017 , de 2 de febrero Jurisprudencia citada. Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y de los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien, como excepción, no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, en general, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 ) que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, siendo tal información imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos se haya entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que se haya suministrado la información adecuada. Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ).

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador Fernando Toribios Fuentes en nombre y representación de Banco Ceiss, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.