Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 135/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 135/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 156/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL, S.A
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: Ofelia , Gustavo
Procurador/a: Cristina Imirizaldu Orzanco
Abogado/a:
Cuestiones: cláusula suelo. Examen de la falta de transparencia.
SENTENCIA núm. 158/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Letrado/a: Sr. Alonso.
Procurador: Sra. Pradera.
Parte apelada: Gustavo e Ofelia .
Letrado/a: Sra. Pousa.
Procurador: Sra. Imirizaldu.

Sentencia recurrida:
Fecha: 6 de noviembre de 2017
Parte demandante: Gustavo e Ofelia .
Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gustavo y Dña. Ofelia , representados por la Procuradora Dña. CRISTINA IMIRIZALDU contra el BANCO DE SABADELL SA., representado por la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero, por lo que: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 'TERCERA BIS' suelo-techo de la escritura de préstamo hipotecario de préstamo hipotecario de fecha 10 de julio de 2008 otorgada ante el Notario D. Javier Franch Valverde bajo su nº de protocolo 1533-2008 y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2009, otorgada ante el Notario D. Jose Poyatos Díaz bajo su nº de protocolo 489-2009, en el sentido de establecer un límite de variabilidad del tipo de interés INFERIOR A CINCO PUNTOS al originalmente pactado en el contrato, debiendo tenerse por eliminada la cláusula transcrita en cuanto a dicho límite inferior.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO SABADELL, S.A. a reintegrar a los actores la totalidad de los eventuales excesos de pago que hubieran abonando desde que comenzó a aplicarse la 'cláusula suelo' a contar desde la fecha de suscripción de los préstamos hipotecarios y hasta que la entidad demandada cese en esa aplicación, cantidad a determinar, en todo caso, en ejecución de sentencia. Las cantidades abonadas de más antes de esta resolución devengarán, en concepto de 'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia. El total de los excesos y de los 'frutos' así computados formará, a su vez, un total que devengará, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al BANCO SABADELL, S.A. a reintegrar a los demandantes las cantidades que se abonen de más, si fuera el caso, a partir de esta sentencia y hasta que cese la aplicación de la 'cláusula suelo', sumas que devengarán el interés legal del dinero desde el pago de cada cuota periódica hasta su efectiva restitución por parte de la entidad interpelada.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula 'SEXTA' de determinación del interés de demora, de las escrituras públicas de préstamos hipotecarios objeto de las presentes actuaciones, teniéndose por no puestas, aplicándose únicamente el interés remuneratorio hasta el completo pago y reintegro de las sumas prestadas.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial por abusiva de la cláusula 'QUINTA' de los mismos contratos, que establece los gastos, en cuanto al pago de los impuestos derivados de las escrituras, por su generalidad y desequilibrio, y la que establecer la imposición a la parte prestataria de los aranceles y gastos registrales debiéndose distribuir los mismos entre las dos partes contratantes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al BANCO SABADELL, S.A. a reintegrar a los demandantes la cantidad de 275,94 euros por la mitad de los gastos registrales abonados por estos en relación a las dos escrituras públicas objeto de las presentes actuaciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al BANCO SABADELL, S.A. al pago de las costas procesales '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Sabadell, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Gustavo e Ofelia ejercitaron frente a Banco Sabadell, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada el 10 de julio de 2008. Solicitaban la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

También solicitaron la nulidad de las estipulaciones correspondientes a los intereses moratorios así como a gastos y reclamaron por este último concepto que les fuera reintegrada la suma de 4.420,82 euros.

2. Banco Sabadell, S.A. se opuso a la demanda alegando que la escritura de 2008 no contiene una cláusula suelo de 5 puntos sino que lo que dispone es que el tipo de interés resultante no podrá ser ni inferior ni superior en cinco puntos al que se toma como partida (5,318 %). Y la cuestión es aún más clara con la escritura de 2009, en la que el interés de partida es de un 5 %, razón por la que el suelo se situaría en 0 %.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales. También estimó las pretensiones de nulidad del resto de estipulaciones cuestionadas si bien condenó a la demandada a la suma de 275,94 euros por la cláusula de gastos.

4. El recurso de Banco Sabadell, S.A. recurre el pronunciamiento relativo a la cláusula suelo insistiendo en que no es razonable anularla cuando la misma no ha llegado a ser aplicada nunca ni es previsible que lo sea. También recurre el relativo a las costas.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada 5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

10. El examen de los contratos firmados por los Sres. Gustavo Ofelia y Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy, Banco de Sabadell S.A) en fecha 10 de julio de 2008, y en fecha 25 de marzo de 2009, incluían las Cláusula Tercera Bis relativa al interés variable estableciéndose que no podría ser inferior ni superior en cinco puntos al originariamente pactado (5,318 % y 5 % respectivamente). Por consiguiente, la resolución recurrida ha entendido mal el contenido de la cláusula cuestionada, que no es de un interés mínimo de un 5 % nominal, como ha entendido el juzgado de primera instancia, sino de 0,318 % y 0 %, respectivamente.

11. A ello es preciso añadir que la cláusula no solo es ínfima sino de una claridad ejemplar, no presentando el menor signo de enmascaramiento que pueda justificar su nulidad por falta de transparencia.

12. Y, aunque no fuera transparente porque pudiera apreciarse que no fue debidamente informada, tampoco podemos considerar que la misma sea abusiva, pues la falta de transparencia no es más que el primer paso, que permite el examen de la abusividad, como se afirma en el recurso. En nuestro caso, si se entiende bien el contenido de la cláusula, se advierte que el mínimo establecido resulta tan reducido que resulta prácticamente imposible que llegue a aplicarse nunca. Por tanto, a efectos prácticos la cláusula es inexistente.



TERCERO. Costas 13. Estimada en parte la demanda no procede imponer las costas ( art. 394.1 LEC ).

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers de fecha 6 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en los siguientes sentidos: Dejando sin efecto el pronunciamiento de nulidad de la cláusula tercera-bis, así como el de condena relacionado con el mismo.

Dejando sin efecto el pronunciamiento sobre costas.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.