Sentencia CIVIL Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 97/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 97/19
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MOTRIL
JUICIO VERBAL Nº 680/17
PONENTE SR. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA Nº 158/19
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal nº 680/17
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Motril en virtud de demanda de D. Fabio
representado en esta instancia por el Procuradora Sra María Pilar Rejón Sánchez y asistido del Ltdo. Sr. José
Rojas García contra D. Fulgencio representado por el Procurador Sr. Gabriel Francisco García Ruano en
esta alzada y asistido del Ltdo. Sr. Fabián Sánchez Jiménez.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 14-12-2018 contiene el siguiente fallo: 'Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Fabio frente a Fulgencio , condenando a este a reponer al actor en la posesión que venía ostentando sobre el camino de acceso hasta su finca, haciéndole entrega de una copia de la llave que permite la apertura de la puerta o candado que le permita el acceso tanto a pie como en vehículo a motor, debiendo el demandado abstenerse en lo sucesivo de colocar nueva cerradura o candado distinto sin facilitar al actor la llave que permita su apertura, pudiendo, en caso contrario el demandante, cambiarla a consta de aquel.

Las costas serán abonadas por la parte demandada'.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en fundamento del recurso error en la valoración de la prueba que determina equivocada conclusión sobre la falta de legitimación activa y pasiva, que reitera en esta alzada.

No debemos olvidar que la falta de legitimación activa 'ad causam' o falta de acción, que es lo mismo, es un presupuesto de fondo que configura la propia acción y que debe ser examinado por el juzgador como uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la misma, siendo así que tiene carácter de orden público en cuanto puedan verse afectados derechos de terceros.

La legitimación 'ad causam', sólo puede ser tratada juntamente con la cuestión de fondo, en la que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes ( STS de 25 de enero de 1990 ), exigiendo el principio de orden público, la presencia en el procedimiento de la parte a quién pudiera afectar ( STS de 24 de mayo de 1986 ), debiendo el actor acreditar suficientemente el llamado presupuesto de la legitimación 'ad causam', esto es, el derecho preexistente, en virtud del cual ejercita su acción ( STS de 14 de junio de 1991 ), pues la carencia del mismo, considerada como ausencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria ( STS de 10 de noviembre de 1992 ).

Por constituir una cuestión de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales ( SSTS de 30 de enero de 1970 , 19 de enero de 1972 , 4 de marzo de 1980 , 15 de junio de 1987 y 13 de julio de 1992 ).



SEGUNDO .- Sentado cuanto antecede no debemos dejar de resaltar que la ejercitada es una acción de tutela posesoria para la recuperación de la posesión sobre un camino y evidenciado ya desde la propia pericial que la parte actora acompaña a su demanda el carácter público del mismo conforme a los art. 338 , 339 , 343 y 344 del C. Civil , queda fuera del ámbito de la tutela interdictal y de la legitimación de los particulares para ejercicio de acción de tutela posesoria como la aquí ejercitada. La Sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 20 de octubre de 2.006 ( JUR 2007, 128650) (rollo núm. 379/06 ) en este sentido expresaba que 'el ámbito de la tutela sumaria de la posesión, no es extensible a las relaciones entre los particulares y los bienes de dominio o uso . Pues la finalidad del interdicto no es otra que la de amparar al poseedor, frente a particulares, de los actos de perturbación o despojo que le impidan el disfrute de la cosa por sí mismo y con exclusión de terceros, conforme establece el art. 446 del C. Civil . Y, por tanto, desde el momento en que se acepte la facultad de personas ajenas a la relación posesoria para participar en el uso y disfrute, en virtud de normas pertenecientes al derecho público, por razón de la naturaleza de los bienes sobre los que recaen, se estará trasladando hacia la Administración la legitimación para preservar el uso de la cosa conforme a su naturaleza y destino. Legitimación, claro está, entendida como la facultad, inherente a toda acción, para instar de los órganos jurisdiccionales el respeto por terceros a una situación o derecho. Y, al mismo tiempo, se estará derivando la competencia para el conocimiento de la cuestión discutida hacia la vía administrativa o, en su caso, hacia la jurisdicción contencioso- administrativa.

Tal ha sido el criterio seguido por numerosas Audiencias Provinciales, en sentencias que van desde la de Santander de 3 de noviembre de 1977 o la de Bilbao de 16 de febrero de 1.979, hasta más recientes como la de la A. Provincial de Orense de 5 de octubre de 1998 . Siendo ilustrativo, a este respecto, el ejercicio recopilatorio sobre la llamada 'jurisprudencia menor' en esta materia, que se plasma en la sentencia de la A. Provincial de Cantabria de 15 de junio de 2000 , según la cual, '...sabido es que la protección interdictal requiere como supuesto que se de una situación susceptible de ser calificada como posesión, es decir que se de una situación de efectivo señorío de hecho sobre la cosa por quien pretende la protección que otorga el interdicto, pero debe recordarse que quedan excluidos de la posesión en cuanto señorío fáctico las cosas que están fuera del comercio de los hombres por así desprenderse del art. 437 del C.C . y toda vez que los bienes de dominio público destinados a un uso o servicio público, por su carácter demanial, no son susceptibles de apropiación privada, y por ello no son susceptibles de posesión, no permiten al particular el ejercicio exitoso de acciones interdictales. Tal y como esta Sala ha señalado en SS. como las de 23 de marzo de 1992 o 1 de junio de 2000 , una constante y mayoritaria doctrina de las Audiencias Provinciales afirma la imposibilidad de usar la vía interdictal para proteger el uso por un ciudadano frente a otro de los bienes de dominio público ( SAP de Santander de 3 de noviembre de 1977 , Lérida 18 de junio de 1979 , La Coruña 31 de marzo de 1984 , Teruel 22 de noviembre de 1985 , Badajoz 1 de octubre de 1990 , Córdoba 27 de abril de 1992 etc.).

Debe decirse, como ya hiciera esta Sala en las resoluciones antes citadas, que la relación entre el ciudadano usuario del bien de dominio público de uso común general y éste no es una relación de posesión protegible interdictalmente, por mas que se discuta ampliamente en la doctrina la naturaleza de ese uso común; pero ya se entienda que el reiterado uso común es emanación de la propia condición de ciudadanía (teoría de los derechos cívicos), ya se considere como un derecho integrante de la propia libertad constitucionalmente reconocida (teoría de la libertad personal) o ya se considere que el citado uso responde a una interés legítimo del que son titulares todos los particulares, es opinión generalmente admitida que la protección de ese uso no puede encontrarse en la vía interdictal'.

En iguales términos, por último, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 1.984 , según la cual, '...no obstante la amplitud con que en nuestro derecho positivo se protege la posesión, conforme deriva de los art. 430 y 436 del C. Civil y recoge la jurisprudencia, tal amplitud no debe hacer olvidar que es absolutamente necesario que la cosa o el derecho puedan ser poseídos, y así aparece de lo establecido en el art. 437 del propio código ..., y como hace notar la doctrina, cualquiera que sea la interpretación que haya de darse a este texto es indudable que quedan excluidas de la posesión las cosas que están fuera del comercio, las cosas comunes y las públicas, mientras estén afectas al fin público ( art. 460.3 y 1.936 del C. Civil ), admitiéndose que la protección interdictal puede dispensarse al particular contra la protección o el despojo proveniente de otro particular e incluso frente a la Administración, cuando los bienes hayan sido desafectados de su fin'.



TERCERO .- Teniendo en cuenta todo ello, es claro que el actor carece de acción para actuar como lo hace frente al demandado en el procedimiento de autos, siendo en su caso ante la administración titular del camino público de los Cauces Secundarios donde deberá denunciarse la situación para que la misma, conociendo lo sucedido, pueda adoptar las medidas que procedan.



CUARTO .- Por cuanto antecede deberá estimarse el recurso en este punto sin que proceda entrar a resolver ya sobre nada más, revocándose la resolución apelada y condenándose al actor al pago de las costas de la 1ª Instancia sin que proceda condena en las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso se revoca la sentencia apelada y en su lugar desestimamos la demanda, condenándose al actor al pago de las costas de la 1ª Instancia sin que proceda condena en la de esta alzada debiendo devolverse el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.